Rz. 103

In der Praxis ist es kein seltener Fall, dass Solo-Selbstständige oder Freelancer, die vertraglich aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für einen Auftraggeber, beispielsweise für ein Beratungsunternehmen, bei einem Dritten/Einsatzunternehmen tätig werden (ohne dort weisungsgebunden eingegliedert zu sein), unter Berücksichtigung der gelebten Praxis und der tatsächlichen Verhältnisse als Arbeitnehmer ihres Auftraggebers anzusehen sind.

In diesem Fall liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Es handelt sich um ein "normales" Arbeitsverhältnis zwischen dem Solo-Selbstständigen (jetzt Arbeitnehmer) und dem Auftraggeber (jetzt Arbeitgeber). Die arbeitsrechtliche Abgrenzung/Einordnung erfolgt ab 1.4.2017 nach § 611a BGB n.F., letztlich aber unverändert nach der Rechtsprechung des BAG, da das Gesetz lediglich die höchstrichterliche Rechtsprechung – ohne jede tiefergehende Hilfestellung oder Lösung abschreibt (s. im Einzelnen ausführlich zur Abgrenzung oben § 3 Rdn 1 ff.).

Aufgrund der arbeitsrechtlich falschen Einordnung durch die Vertragsparteien gelten alle (s. oben Rdn 30 ff.) beschriebenen arbeitsrechtlichen Konsequenzen der falschen Handhabung im Individual- und Kollektivarbeitsrecht wie im Zwei-Personen-Verhältnis.

 

Praxishinweis

Für die fortwährend schwierige Abgrenzungsfrage, ob ein (vermeintlicher) Solo-Selbstständiger als echter Selbstständiger oder als Arbeitnehmer seines Auftraggebers, hier der Consulting AG, anzusehen ist, ist neben der nationalen Rechtsprechung auch die Entwicklung in der Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff im Blick zu halten.[326]

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