§ 4 Solo-Selbstständige / a) Arbeitsrecht – Nichtanwendbarkeit des AÜG
 

Rz. 72

Nach ganz überwiegender Meinung scheidet Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 AÜG von vornherein aus, wenn der Überlassene kein Arbeitnehmer ist. Die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG – Arbeitnehmereigenschaft des Überlassenen – ist dann nicht gegeben. Selbstständige können nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden. Der Erlaubnispflicht unterliegt nicht die Zurverfügungstellung Selbstständiger. Die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG kann nicht entsprechend auf den Fall eines freien aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters angewendet werden.

Die Neufassung des § 1 AÜG hält dementsprechend im neu eingefügten § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG klarstellend fest:

 

Die Überlassung und das Tätigwerden von Arbeitnehmern ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht.

Ist indes die Selbstständigkeit gegeben, kommt es für die Prüfung/Gestaltung der Rechtsbeziehungen und Vertragsverhältnisse im Grundsatz weder darauf an, ob der Verleiher eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat und seiner Kennzeichnungspflicht nach der neuen Rechtslage gem. § 1 Abs. 1 S. 5 u. 6 AÜG nachgekommen ist, noch um welches Rechtsverhältnis es sich letztlich zwischen dem Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen und dem Drittunternehmen (Kunden) handelt. Selbstständigen-Überlassung kann grundsätzlich keine Arbeitnehmer-Überlassung sein. Das widerspricht sich.

 

Rz. 73

Im ersten Schritt ist daher zunächst stets das Rechtsverhältnis zwischen dem Mitarbeiter (Arbeitnehmer oder Freelancer/Solo-Selbstständiger) und dem Beratungs- oder Dienstleistungsunternehmen zu betrachten.

Haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis vereinbart, ist dieses regelmäßig als solches einzuordnen. Eine weitere Prüfung des ersten Schritts ist dann nicht erforderlich.

Ansonsten ist für die rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses des Solo-Selbstständigen zu seinem Auftraggeber die Abgrenzung zum arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff nach § 611a BGB n.F. mit den oben aufgeführten Abgrenzungsschwierigkeiten maßgeblich (s. oben Rdn 1 und 9 ff.). Entscheidend ist eine sorgfältige und an der tatsächlichen Durchführung der Vertragsbeziehung festgemachte Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertrag einerseits und Arbeitsverhältnis andererseits (s. im Einzelnen zur Abgrenzung ausführlich oben § 3 Rdn 15 ff.).

Dabei ist die Vertragstypenwahl von nicht unbeachtlicher Relevanz. Dies hat das BAG in seiner Entscheidung vom 9.6.2010 ausdrücklich klargestellt. Wenn die vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden kann, sei die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Das LAG Düsseldorf geht noch einen Schritt weiter: In diesem Fall müssten sich die Parteien grundsätzlich an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen, wenn die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spreche.

 

Beispiel:

Ein Consulting-Unternehmen schließt einen Unternehmensberatungsvertrag mit einem Telekommunikations-Unternehmen und wickelt diesen Dienst- (oder Werkvertrag) mit hochqualifizierten IT-Spezialisten (Solo-Selbstständigen) auf Basis eines mit diesen abgeschlossenen Freien Mitarbeiter-Vertrages in der Form eines Dienstvertrages ab.

Diese Gestaltung außerhalb des AÜG ist bei Einhaltung der Abgrenzungskriterien des § 611a BGB n.F. in Zusammenhang mit der Beachtung der einschlägigen Rechtsprechung des BAG grundsätzlich zulässig. Es darf allerdings nicht nur auf dem Papier so sein, das Vertragsverhältnis muss auch tatsächlich so gelebt werden.

Nach alter wie nach neuer Rechtslage ist und bleibt als entscheidender Punkt für die rechtliche Einordnung die Beachtung der Abgrenzungskriterien nach der Rechtsprechung des BAG. Denn das Ziel des Gesetzgebers, mit der gesetzlichen Niederlegung der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzung von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bei der Anwendung des geltenden Rechts zu dienen, wird mit dieser Reform nicht erreicht; es bleibt ein Wunschdenken. Der zum 1.4.2017 neu in das Gesetz eingefügte § 611a BGB vermag die Abgrenzungsthematik im Arbeitsrecht nicht voranzubringen oder gar zu lösen. Das bloße "Abschreiben" der Rechtsprechung des BAG im neuen § 611a BGB ist dazu völlig unzureichend (s. dazu insgesamt § 3 Rdn 1 ff.).

Ferner berücksichtigt der Gesetzgeber weder mit der Neufassung von § 1 Abs. 1 AÜG noch mit der Einfügung von § 611a BGB die Besonderheiten im Dreipersonen-Verhältnis, insbesondere auch in Bezug auf Solo-Selbstständige. Es fehlen klare Konturen. Zu Recht hat daher in der Sachverständigen-Anhörung Prof. Dr. Martin Henssler gefordert, die im Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 20.7.2016 vorgesehene Definition des Arbeitnehmerbegriffs in § 611a BGB-E und die Regelungen in § 106 GewO ...

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