§ 37 Objektiver Tatbestand des § 316 StGB / 2. Atemalkoholgerät

Rz. 148

Es gibt derzeit nur ein Gerät auf dem Markt, das gerichtsverwertbare Messungen liefert, nämlich den Alkomaten "Evidential MK III, 7101" der Fa. Draeger. Um die forensische Verwertbarkeit der mit diesem Gerät erzielten Ergebnisse gab es bis zur Entscheidung des BGH (DAR 2001, 275) noch verbissen geführten Streit (BayObLG NZV 2000, 295; OLG Hamm zfs 2000, 459).^[16]

Nach der Entscheidung des BGH ist die mit dem Alkomaten durchgeführte Messung als standardisiertes Messverfahren anzusehen mit der Folge, dass es ohne jeden Sicherheitsabzug der richterlichen Entscheidung zugrunde zu legen ist.

Rz. 149

Irritationen sind dadurch entstanden, dass infolge eines Softwarefehlers der Atemalkoholwert unter unzulässiger (OLG Hamm NZV 2000, 340; OLG Köln DAR 2001, 179) – was nicht nur für die Bestimmung des maßgeblichen Mittelwertes, sondern auch für die zugrunde liegenden Einzelwerte gilt (OLG Hamm DAR 2006, 339) – Berücksichtigung der 3. Dezimalstelle hochgerechnet wurde. Diese, die Zuverlässigkeit des Messverfahrens an sich nicht berührenden, Fehler sind zwischenzeitlich behoben.

Rz. 150

Das BVerfG (zfs 2002, 95) hat die gegen die Messung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, so dass das Atemalkoholergebnis im OWi-Verfahren grundsätzlich gerichtsverwertbar ist.

0,25 mg/l Atemalkoholkonzentration entsprechen einem Blutalkoholwert von 0,5 ‰, 0,55 mg/l einem solchen von 1,1 ‰. Mit dem Atemalkoholmessergebnis alleine kann jedoch eine absolute Fahruntauglichkeit nicht nachgewiesen werden (BGH DAR 2001, 275).

Achtung: Rückrechnung nicht zulässig

Anders als beim Blutalkoholwert kann die Atemalkoholkonzentration nicht auf den Tatzeitpunkt zurückgerechnet werden (OLG Düsseldorf DAR 2016, 395).

Umstritten ist allerdings immer noch, ob bei der Berechnung des Atemalkoholwertes die 3. Dezimalstelle nicht wenigstens bei der Bildung der Mittelwerte zu berücksichtigen ist (so OLG Bamberg zfs 2012, 529; verneint von OLG Köln DAR 2001, 179; OLG Hamm DAR 2006, 339).

Achtung: Gegenbeweis mittels Blutprobe?

Hat bereits die Atemalkoholprobe eine über dem tatbestandlichen Gefahrengrenzwert liegende Alkoholisierung ergeben, kann die Messung grundsätzlich nicht mehr durch das evtl. günstigere Ergebnis einer nachfolgenden Blutalkoholbestimmung infrage gestellt werden (OLG Zweibrücken DAR 2002, 279). Der Betroffene hat deshalb nach Durchführung der Atemalkoholprobe auch keinen Anspruch mehr auf Durchführung einer amtlichen Blutalkoholbestimmung.

Fehlerquelle Hypoventilation oder Hustenlöser

Die Oberlandesgerichte Bamberg (NZV 2006, 490) und Zweibrücken (zfs 2019, 290) schließen namentlich im Grenzbereich von 0,25 mg/l eine entscheidungserhebliche Beeinflussung auch dann nicht aus, wenn eine Fehlermeldung nicht ausgeworfen worden war.

Achtung: Belehrung über Freiwilligkeit

Grundsätzlich muss der Betroffene darüber belehrt werden, dass er zur Mitwirkung nicht verpflichtet ist und diese auch nicht erzwungen werden kann. Streitig ist allerdings, ob eine unterbliebene Belehrung zu einem Beweisverwertungsverbot führt (so z.B. LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt NZV 2010, 66)^[17] während die Oberlandesgerichte Brandenburg (NStZ 2014, 524) und OLG Celle (StraFo 2018, 67) sowie Cierniak/Herle^[18] ein solches verneinen.

Rz. 151

Nach dem grundlegenden Gutachten von Schoknecht^[19] müssen folgende Bedingungen erfüllt sein:

a)	das Gerät muss bauartzugelassen sein,
b)	es muss unter Einhaltung der Eichfrist (Halbjahresfrist) geeicht sein (AG NZV 2002, 471; OLG Düsseldorf zfs 2003, 517).
c)	Um die Gefahr von Verfälschung durch Mund- oder Mundrestalkohol auszuschließen, muss der Proband vor der Messung mindestens 10 Minuten unter polizeilicher Kontrolle gestanden haben (OLG Celle NZV 2004, 318; OLG Hamm NZV 2008, 260), da andernfalls die Messung nicht verwertbar ist. Hiervon wollen die Oberlandesgerichte Saarbrücken (zfs 2013, 531) und Karlsruhe (zfs 2015, 171) für die Fälle eine Ausnahme zulassen, in denen die gemessene Atemalkoholkonzentration deutlich über dem Gefahrengrenzwert lag und zur Beurteilung ein Sachverständiger hinzugezogen wurde. Streitig ist zwischenzeitlich, ob darüber hinaus auch eine insgesamte 20-minütige Wartezeit eingehalten werden muss, während die Oberlandesgerichte Celle (NZV 2004, 319) und Hamm (DAR 2005, 227) die Einhaltung einer 10-minütigen Wartezeit genügen lassen. Die Variationsbreite zwischen den Einzelwerten muss eingehalten worden sein. So sehen die Oberlandesgerichte Jena (DAR 2006, 340) und Bamberg (DAR 2010, 143) unter Hinweis auf das Gutachten Schoknecht, das sogar eine Mindestwartezeit von 20 Minuten fordert, eine ohne Einhaltung dieser 20-minütigen Wartezeit erfolgte Messung deshalb als unverwertbar an, weil eine in der Anflutungsphase gemessene Atemalkoholkonzentration erheblich über dem vergleichbaren Blutalkoholwert liegen kann und nur nach 20 Minuten sichergestellt ist, dass sich beide Werte angleichen.[20]
d)	in einem maximalen Zeitabstand von 5 Minuten muss eine Doppelmessung durchgeführt werde...