§ 31 Sozialversicherungsrec... / b) Die Weisungen (seit 2017 "Fachliche Weisung" [FW], vorher Geschäftsanweisung [GA] bzw. Dienstanweisung [DA]) der BA 10/2007
 

Rz. 30

Dieses Urteil hat die BA zum Anlass genommen, ihre Weisungen entsprechend zu ändern (früher DA 10/2007).

 

Rz. 31

Zunächst bleibt es dabei, dass die Nichtannahme einer Änderungskündigung nicht einer Arbeitnehmerkündigung gleichzusetzen ist. Allerdings kann eine Sperrzeit ausgelöst werden, wenn die Nichtannahme einer Änderungskündigung eine Arbeitgeberkündigung nach sich zieht. Hier ist aber der Prüf-Focus nicht auf die Nichtannahme der Änderungskündigung, sondern auf die Arbeitgeberkündigung zu setzen.

 

Rz. 32

Bei der verhaltensbedingten Kündigung ist im Allgemeinen eine vorherige Abmahnung nach der arbeitsgerichtlichen Rspr. erforderlich. Hier gibt es allerdings Ausnahmen.

 

Rz. 33

Die hier im Mittelpunkt stehende Frage, ob der Aufhebungsvertrag eine Sperrzeit auslöst, ist insofern nicht unproblematisch, weil ein Auflösungssachverhalt sicherlich gegeben ist. Schließlich kann ein Vertrag wie der Aufhebungsvertrag nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers zustande kommen.

 

Rz. 34

Allerdings ist immer ein aktives Tun erforderlich wie z.B. eine Vereinbarung über eine noch auszusprechende Arbeitgeberkündigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber oder ein Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach einer Arbeitgeberkündigung innerhalb der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage oder auch die Anregung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber möge ihn kündigen!

 

Rz. 35

Da immer ein aktives Tun erforderlich ist, um eine Sperrzeit auszulösen, ist die bloße Hinnahme einer Kündigung unschädlich. Die DA der BA weist (zu Recht) darauf hin, dass die Hinnahme einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung allerdings auf einen Beteiligungssachverhalt des Arbeitnehmers hindeuten kann (nicht muss!).

 

Rz. 36

Nach den Weisungen liegt ein versicherungswidriges Verhalten des Arbeitnehmers bei einer rechtmäßigen ordentlichen Arbeitgeberkündigung nicht vor, selbst wenn eine Abfindung oder ähnliche Leistung gezahlt wird.

 

Rz. 37

Missverständlich ist die Aussage in den Weisungen, dass ein arbeitsgerichtlicher Vergleich eine Sperrzeit nicht auslösen könne. Dieser Satz ist nicht absolut zu sehen. Das BSG (BSG v. 2.5. 2012 – B 11 AL 6/11 R –, BSGE 111, 1-in Fortführung v. BSG v. 12.7.2006 – B 11a AL 47/05 R = BSGE 97, 1) hat hierzu ausgeführt, dass auch ein arbeitsgerichtlicher Vergleich zu einer Feststellung einer Sperrzeit führen könne, wenn die Arbeitsgerichtsparteien zusammen manipulativ handelten (s. auch LSG NRW v. 11.12.2014 – L 9 AL 49/14). Hiernach löst der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis durch die Vereinbarung über die Hinnahme einer Kündigung auch dann, wenn diese Vereinbarung im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs geschlossen wird (Weiterführung von BSG v. 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 R, BSGE 92, 74). Bei einer durch arbeitsgerichtlichen Vergleich vereinbarten Lösung des Beschäftigungsverhältnisses kann sich der Arbeitnehmer auf einen wichtigen Grund berufen, wenn keine Gesetzesumgehung zulasten der Versichertengemeinschaft vorliegt.

 

Rz. 38

Ist ein Beteiligungssachverhalt des Arbeitnehmers relativ leicht festzustellen und zu bejahen, entscheidet sich die Frage, ob eine Sperrzeit festgestellt wird oder nicht bei der Prüfung des "wichtigen Grundes".

 

Rz. 39

So wird eine Sperrzeit nicht ausgelöst, weil ein wichtiger Grund vorliegt, wenn ein Aufhebungsvertrag geschlossen wurde, um im Rahmen eines Sozialplanes in ein befristetes Beschäftigungsverhältnis bei einer Transfergesellschaft nach § 110 SGB III zu wechseln (GA 9.1.1 – Nr. 14).

 

Rz. 40

Nach GA (damals DA) 9.1.2 bzw. jetzt FW 159.1.2.1.1 hat die BA im Anschluss an das Urteil des BSG v. 12.7.2006 einen wichtigen Grund bei einer drohenden Arbeitgeberkündigung und dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages angenommen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

(1) Eine Kündigung wäre mit Bestimmtheit eingetreten,
(2) die Arbeitgeberkündigung wäre auf betriebliche Gründe gestützt worden,
(3) der Aufhebungsvertrag führt nicht zeitlich eher zur Arbeitslosigkeit als die Kündigung,
(4) im Fall der Arbeitgeberkündigung wäre die Kündigungsfrist eingehalten worden,
(5) es wird eine Abfindung im Rahmen des § 1a KSchG gezahlt.
 

Rz. 41

Im Gegensatz zum BSG äußerte sich die BA seinerzeit auch zu der Untergrenze der akzeptierten Abfindung. Hatte das BSG (und so auch die BA) ein Überschreiten einer Abfindung erst angenommen bei mehr als 0,5 Monatsentgelten pro Beschäftigungsjahr, forderte die BA mindestens eine Abfindung von 0,25 Monatsentgelten pro Beschäftigungsjahr, weil sonst kein wirtschaftlich erkennbarer Vorteil für den Arbeitnehmer zu erkennen wäre. Diese Vorgabe ist ab Dezember 2016 aufgehoben worden. Es gilt nunmehr keine Untergrenze mehr. Im Übrigen hat die BA die Arbeitgeberkündigung (s. oben Nr. [2]) neben den betrieblichen Gründen auf personenbezogene Gründe ausgedehnt.

 

Rz. 42

Damit ist nach Auffassung der BA eine Abfindung immer dann zu akzeptieren, wenn sie sich in der Bandbreite von 0 bis 0,5 Monatsentgelten pro Beschäftigungsjahr hält.

 

Rz. 43

Bewegt sich die Abfindung inn...

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