A. Einführung

 

Rz. 1

Vorsorgevollmachten dienen der Absicherung für den Fall der Geschäftsunfähigkeit. Dies belegt bereits ein Blick auf § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB: Durch eine Bevollmächtigung kann die Bestellung eines Betreuers vermieden und dadurch das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen gewahrt werden.[1] Diesem Selbstbestimmungsrecht kommt im unternehmerischen Bereich eine besondere Bedeutung zu. Denn die Bestellung eines Betreuers für einen Gesellschafter kann für die Gesellschaft und die Mitgesellschafter äußerst nachteilige Konsequenzen haben.

[1] BT-Drucks 11/4528, S. 122; Schäfer, ZHR 2011, 557, 558.

I. Gesellschaftsrechtliche Risiken einer Betreuung

 

Rz. 2

Zu den unliebsamen Folgen einer Betreuung gehört, dass der Betreuer die organisatorischen Mitgliedschaftsrechte und – soweit möglich (siehe Rdn 9) – sogar Geschäftsführungsaufgaben des betreuten Mitgesellschafters wahrnimmt.[2] Obwohl der Betreuer zum Unternehmen und den übrigen Gesellschaftern keine persönliche Beziehung hat und über keine spezifischen Fachkenntnisse verfügen muss,[3] haben die Mitgesellschafter auf seine Auswahl keinen Einfluss.[4] Von Betreuungsgerichten bestellte Betreuer sind nicht selten unternehmerisch unerfahren und werden von Betreuungsrichtern ausgewählt, welche regelmäßig ebenfalls nicht über unternehmerische Erfahrung verfügen.[5] Bei seinem Handeln innerhalb der Gesellschaft ist der Betreuer auch nicht frei; er ist kein Unternehmer sondern nach gesetzlichem Leitbild ein Vermögensverwalter,[6] welcher bereits zur Vermeidung eigener Pflichtverletzungen riskante unternehmerische Entscheidungen nicht oder jedenfalls mit gebotener Zurückhaltung treffen wird.

 

Rz. 3

Für bestimmte Geschäfte bedarf der Betreuer zudem der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Zu den genehmigungsbedürftigen Geschäften gehören die Gründung von Unternehmen und der Beteiligungserwerb nach § 1822 Nr. 3 BGB; unter Umständen aber auch Änderungen des Gesellschaftsvertrags.[7] Die Einholung der Genehmigung kann zu unliebsamen – bis hin zu existenzbedrohenden – zeitlichen Verzögerungen führen.[8] Denn bis zur Bestellung eines Betreuers kann keine Gesellschafterversammlung einberufen werden und dennoch gefasste Beschlüsse sind nichtig.[9] Die Einholung betreuungsgerichtlicher Genehmigungen ist zudem mit nicht unerheblichem Kosten- und vor allem Begründungsaufwand verbunden.[10]

 

Rz. 4

Der aus unternehmerischer Sicht unliebsamen Bestellung eines Betreuers durch Erteilung einer umfassenden Vorsorgevollmacht zu begegnen, liegt auf der Hand. Bevor auf die Frage der Zulässigkeit von Vorsorgevollmachten eingegangen werden kann (siehe Rdn 9 ff.) ist zu klären, wann eine Vertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigten im unternehmerischen Bereich überhaupt in Betracht kommt. Hierzu sind die gesellschaftsrechtlichen Folgen einer dauernden Geschäftsunfähigkeit zu untersuchen (siehe Rdn 5 ff.).

[2] Münch, Unternehmerehe, § 16 Rn 2 ff.; Wedemann, ZIP 2013, 1508.
[3] Baumann/Selzener, RNotZ 2015, 605.
[4] Wilde, GmbHR 2010, 123; Wedemann, ZIP 2013, 1508.
[5] Heckschen, NZG 2012, 10, 13; Baumann/Selzener, RNotZ 2015, 605.
[6] Baumann/Selzener, RNotZ 2015, 605.
[7] Welche gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte genehmigungsbedürftig sind ist umstritten: MüKo-BGB/Wagenitz, § 1822 Rn 28 und Wilde, GmbHR 2010, 123, 125 ff. halten Änderungen des Gesellschaftsvertrags generell für genehmigungsbedürftig; kritisch und auf die großzügigere (aber möglicherweise überholte) Rechtsprechung in BGHZ 38, 26 und BGH WM 1972, 1368, 1370 hinweisend: Schäfer, ZHR 2011, 557, Fn 11.
[8] Münch, Unternehmerehe, § 16 Rn 42; Wilde, GmbHR 2010, 123; Wedemann, ZIP 2013, 1508.
[9] Münch, Unternehmerehe, § 16 Rn 42.
[10] Münch, Unternehmerehe, § 16 Rn 42.

II. Gesellschaftsrechtliche Folgen bei Geschäftsunfähigkeit

 

Rz. 5

Die gesellschaftsrechtlichen Folgen einer dauernden Geschäftsunfähigkeit und die Beantwortung der Frage, ob eine Vertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigten überhaupt in Betracht kommt, hängen davon ab, ob eine Personen- oder Kapitalgesellschaft vorliegt und ob ein Leitungsorgan (Geschäftsführer/Vorstand) oder ein Gesellschafter ohne Leitungsfunktion dauerhaft geschäftsunfähig wird. Grundsätzlich ist wie folgt zu differenzieren:

1. Geschäftsunfähige Leitungsorgane einer Kapitalgesellschaft

 

Rz. 6

Wird ein Geschäftsführer oder Vorstand einer Kapitalgesellschaft geschäftsunfähig, führt dies von Rechts wegen zum sofortigen Amtsverlust; einer Abberufung bedarf es nicht.[11] Denn Geschäftsführer oder Vorstand einer Kapitalgesellschaft kann nur sein, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist (vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 1 AktG). Die Frage einer Vertretung von geschäftsunfähigen Leitungsorgangen durch Vorsorgebevollmächtigte stellt sich im Kapitalgesellschaftsrecht mithin nicht.

[11] BGH, Urt. v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80 (für die GmbH); MüKo-AktG/Spindler, § 76 Rn 107.

2. Geschäftsunfähige Leitungsorgane einer Personengesellschaft

 

Rz. 7

Im Personengesellschaftsrecht fehlen gesetzliche Regelungen, wonach ein geschäftsunfähiger Geschäftsführer sein Amt verliert. Dies ist dem Grundsatz der Selbstorganschaft geschuldet. Denn anders als im Kapitalgesellschaftsrecht, wo auch ein fremder Dritter Leitungsaufgaben übernehmen kann, ist...

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