Rz. 37

Die obigen Ausführungen sowie die Kriterientabelle zur Abgrenzung einer Arbeitnehmerüberlassung von anderen Formen des Fremdpersonaleinsatzes macht deutlich, dass die Arbeitnehmerüberlassung vom Fremdpersonaleinsatz durch Werkvertrag durch vertragliche Gestaltung deutlicher und ggf. einfacher abgegrenzt werden kann als der Fremdpersonaleinsatz auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags. Dies erklärt auch die zunehmende Tendenz von Unternehmen den Einsatz von Externen durch Werkverträge anstatt durch Dienstverträge zu regeln.

 

Rz. 38

Für den Fremdpersonaleinsatz auf Werkvertragsbasis kann folgende Checkliste unterstützend herangezogen werden.

 
Inhalt der Leistung (Werk) ist im Vertrag konkret festgelegt und von sonstigen Arbeitsprozessen abgrenzbar, abnahmefähig und dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbar
Leistung erschöpft sich in Werkerstellung
Auftragnehmer organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen
Leistung kann nach Maßgabe des Vertrages auch durch Dritte erbracht werden
Haftung des Auftragnehmers für den Eintritt des Erfolges (ggf. branchenspezifische Haftpflichtversicherung)
Einbringen eigener Arbeitsmittel, von speziellem Know-How
Tätigkeit für mehrere Auftraggeber mit gleichem Beratungs- bzw. Leistungsbedarf

Im 3-Personen-Verhältnis (zusätzlich):

Haftung des Auftragnehmers für durch sein eingesetztes Personal verschuldete Schäden
Kein Einfluss des Auftraggebers auf Anzahl und Qualifikation der am Werk beteiligten Personen
Weiterbildung/ Schulung des eingesetzten Personals durch Auftragnehmer
 

Rz. 39

Für die Abgrenzung zum Fremdpersonaleinsatz auf Dienstvertragsbasis können hingegen nur wenige dieser Indizien herangezogen werden:

 
Einbringen eigener Arbeitsmittel, speziellem Know-How
Tätigkeit für mehrere Auftraggeber mit gleichem Beratungs- bzw. Leistungsbedarf

Im 3-Personen-Verhältnis (zusätzlich):

Haftung des Auftragnehmers für durch sein eingesetztes Personal verschuldete Schäden
Weiterbildung/ Schulung des eingesetzten Personals durch Auftragnehmer

Hier wird es schwerpunktmäßig auf das spezielle Know-How des Dienstleisters ankommen (siehe auch den Positivkatalog unter Rdn 23).[62]

Bisher nicht vom BAG als Kriterium der Abgrenzung berücksichtigt wird, ob das auf Dienst- oder Werkvertragsbasis eingesetzte Personal ein Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten erhält. So wird zurecht angeführt, dass die Verdiensthöhe bei Expertentätigkeiten durchaus als Indiz gegen eine Arbeitnehmerüberlassung gewertet werden kann.[63] Dementsprechend hat auch das BSG in jüngerer Zeit ein hohes Honorar als starkes Positivindiz für eine selbstständige Tätigkeit gelten lassen.[64] Eine vergleichbare Bewertung findet sich in der Rspr. des BAG bislang bedauerlicherweise nicht (zur Personalgestellung im Projektgeschäft D).

[62] So bereits Henssler, Personalmagazin 9/2015, 82 f.; Vgl. auch Uffmann, NZA 2018, 265, 269 f.
[63] Uffmann, NZA 2018, 265, 269.

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