Rz. 40

Während des Gesetzgebungsverfahrens sah es lange Zeit so aus, als würde die geplante Neuregelung die tatsächlichen Probleme, die in der Praxis bei der Durchführung unbedenklicher Werkverträge durchaus bestehen, vollständig ignorieren.[65] Die aktuelle Rechtsprechung, die – wie unter Rdn 26 ff. dargelegt wurde – verlangt, dass bei einem Werkvertrag vorab das "Werk" detailliert und abgrenzbar umschrieben wird, wird den zukunftsträchtigen Formen der Zusammenarbeit, wie sie in der IT-Branche und laut einer von der Deutschen Gesellschaft für Projektmanagement und der Hochschule Koblenz verfassten Studie darüber hinaus bei jedem vierten Projekt auch außerhalb der IT angewendet werden,[66] nicht gerecht. Bei dem innovativen Organisationsmodell des agilen Projektmanagements geht es um neuartige Formen der Führung und Zusammenarbeit, die auf flache Hierarchien und ausgeprägte Partizipation der Mitarbeiter setzen. Das traditionelle Modell, bei dem der Auftraggeber seine Wünsche artikuliert, sodann umfangreiche Konzepte erstellt werden, die schließlich zeitaufwändig Schritt für Schritt abgearbeitet werden, um Ergebnisse zu liefern, die bereits teilweise überholt sind, hat sich insbesondere in schnelllebigen Bereichen als viel zu schwerfällig erwiesen. Bei den innovativen Organisationsmodellen werden statt fixer Pläne im Sinne der Rechtsprechung nur sehr allgemeine Wünsche artikuliert, die sodann im Team unter enger Zusammenarbeit der Mitarbeiter des Auftraggebers und der Mitarbeiter des externen Beraters präzisiert und laufend angepasst werden. An die Stelle von Kontrolle, Bürokratie und Hierarchie treten Selbstverantwortung, Austausch und Transparenz.

 

Rz. 41

So wird in der Automobilbranche bei der Einschaltung von IT-Beratern häufig nur ein allgemeiner Aktivitäten- und Fristenplan vereinbart, kombiniert mit konkreten Mitwirkungspflichten des Auftraggebers. Effektiv ist die Beratung in all diesen Konzepten nur dann, wenn Mitarbeiter des Auftraggebers und die Mitarbeiter des IT-Beraters aufs Engste zusammenarbeiten und sich ständig zur Prozessoptimierung abstimmen. Das gilt insbesondere für die "Agile Softwareentwicklung" ("Scrum"). Müssen Auftraggeber und Projektleiter in der stetigen Sorge leben, dass Anfragen und Hinweise als arbeitsrechtliche Weisungen interpretiert werden, kann dieses Modell nicht umgesetzt werden.

 

Rz. 42

In dem Bereich der Unternehmensberatung stellt die Neuregelung des AÜG die Praxis vor zusätzliche Probleme, weil die bislang herrschende Rechtsunsicherheit zusätzlich dadurch verschärft wird, dass den IT-Dienstleistern und sonstigen Beratungsunternehmen die praxisnahe Auffanglösung über eine Vorratserlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verwehrt wird. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG und § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG sehen eine Kennzeichnungspflicht und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher bei nicht offen dokumentierter Arbeitnehmerüberlassung vor. Der Gesetzgeber unterstellt mit der pauschalen Gleichstellung von unzulässiger und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, dass auch jede nicht offen deklarierte Leiharbeit bewusst mit missbräuchlicher Umgehungsabsicht erfolge. Tatsächlich kann es auch um das durchaus anerkennenswerte Bemühen gehen, sich in einem rechtlich unklaren Bereich in jedem Fall rechtstreu zu verhalten. Unternehmen werden aufgrund der neuen Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht dazu angehalten, auch zulässige Werkverträge falsch als Arbeitnehmerüberlassung zu deklarieren, wenn sie Rechtssicherheit erreichen wollen. Warum die Qualifizierung als (Leih-)Arbeitnehmer für den "Beschäftigten" immer die bessere Wahl sein soll, bleibt ebenso unklar wie die sachliche Rechtfertigung der Risikoverschiebung zu Lasten der beteiligten Unternehmen.

 

Rz. 43

Wünschenswert wäre es gewesen, wenn die gebotene Klarstellung für die mittelständische Beratungswirtschaft unmittelbar in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verankert worden wäre. Da absehbar war, dass die Koalitionsparteien, die sich in einem schwierigen und langfristigen Abstimmungsprozess auf den vorgelegten Kompromiss verständigt hatten, kaum die Kraft haben würden, sich auf eine entsprechende Änderung zu einigen, schlug der Verfasser im Rahmen seiner Stellungnahme als Sachverständiger zur Reform vor, dass der Ausschuss Arbeit und Soziales zumindest in der Begründung seiner Beschlussempfehlung die notwendige Klarstellung durch Aufnahme des folgenden Passus vornimmt:

Zitat

"Die Neuregelung steht dem sachgerechten Einsatz von Werk- oder Dienstverträgen in den zeitgemäßen Formen des kreativen oder komplexen Projektgeschäfts nicht entgegen, wie sie z.B. in der Unternehmensberatungs- oder IT-Branche in Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekten anzutreffen sind. Optimale Lösungen können erst erarbeitet werden, wenn die spezialisierten und qualifizierten Arbeitnehmer des Auftragnehmers eng in die Betriebsorganisation des Auftraggebers integriert sind und von diesem detaillierte, vertragsbezogene Weisungen in Bezug auf das Arbeitsergebnis (z.B...

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