I. Überblick über die Rechtsverhältnisse

 

Rz. 14

Laut § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn Arbeitgeber als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen. Die Arbeitnehmerüberlassung ist damit wie das Arbeitsverhältnis von anderen Vertragskonstruktionen, insbesondere dem Fremdpersonaleinsatz aufgrund von On-Site-Werk- oder Dienstverträgen, abzugrenzen. Die Abgrenzung erfolgt anhand einer Gesamtwürdigung im Einzelfall, wobei in den relevanten Drei-Personen-Verhältnissen auch bei einer Überlassung aufgrund eines Werk- bzw. Dienstvertrages ebenfalls unproblematisch ein Arbeitsverhältnis besteht, nämlich dasjenige zwischen Auftragnehmer und seinen als Erfüllungsgehilfen eingesetzten Mitarbeitern. Zentrale Frage ist daher nicht, ob der "Tätigwerdende" überhaupt Arbeitnehmer ist, sondern ausschließlich welchem Arbeitgeber er zuzuordnen ist.

Die Antwort auf diese Frage richtet sich danach, wessen Weisungen das eingesetzte Personal tatsächlich unterliegt. Nur bei der Arbeitnehmerüberlassung enthält der Entleiher durch den Überlassungsvertrag das Recht, den Leiharbeitnehmer wie ein Arbeitgeber anzuweisen. Die Tätigkeit des Arbeitgebers (Verleihers) erschöpft sich bei dieser Form der Personalgestellung darin, seine Pflicht aus dem Überlassungsvertrag zu erfüllen, indem er dem Entleiher zur Förderung von dessen Betriebszwecken geeignete Arbeitnehmer zur Verfügung stellt.

Die Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen dadurch, dass beide Formen der Personalgestellung in der Außenwirkung aufgrund der Drei-Personen-Beziehung große Ähnlichkeit aufweisen. Zudem erteilt der Auftraggeber auch beim Werk- oder Dienstvertrag durchaus Weisungen, nämlich solche, die sich auf das Werk bzw. die Dienstleistung beziehen (werkbezogene Weisungen).

Im Folgenden wird zunächst auf die in der öffentlichen Diskussion im Vordergrund stehende Abgrenzung zum Fremdpersonaleinsatz aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages (siehe unter Rdn 15 ff.) eingegangen. Neben einer Auseinandersetzung mit der Bedeutung der Regelung in § 611a BGB bedarf es einer Klärung des Verhältnisses dieser Vorschrift zu der im Zuge der Reform des AÜG neu eingefügten Legaldefinition des Leiharbeitnehmers in § 1 AÜG (hierzu unter Rdn 18 ff.).

Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich darüber hinaus bei sonstigen Vertragskonstruktionen und Einsatzszenarien, die keine Arbeitnehmerüberlassung darstellen. Verwiesen sei auf die Personalgestellung im Konzern und im öffentlichen Dienst. Hierzu finden sich gesonderte Stellungnahmen (zu den Auswirkungen der Reform auf die Überlassung innerhalb eines Konzerns sowie die Personalgestellung im öffentlichen Dienst siehe § 5 Rdn 6 f., 34 ff.).

II. Die Bedeutungslosigkeit der Grenzziehung zwischen Werk- und Dienstvertrag

 

Rz. 15

Das BAG hatte in der Vergangenheit verschiedentlich Gelegenheit, sich mit der Abgrenzung zwischen dem Fremdpersonaleinsatz aufgrund eines Werkvertrages und der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG auseinanderzusetzen. Von gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen kann freilich bislang nicht die Rede sein.

Die Diskussion um die arbeitsrechtlich relevante Beurteilung eines Werkvertrages bzw. genauer einer Personalgestellung auf der Grundlage eines Werkvertrages wird häufig vermengt mit der insoweit völlig bedeutungslosen zivilrechtlichen Abgrenzung eines Werkvertrages von einem Dienstvertrag. BAG und BGH definieren die Merkmale des Werkvertrages übereinstimmend wie folgt: Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird.[27]

Diese für zivilrechtliche Folgen, etwa die den Werkvertrag kennzeichnende Notwendigkeit einer Abnahme, bedeutsame Grenzziehung ist für das Arbeitsrecht ohne jede Relevanz. Die Beauftragung eines externen Dienstleisters kann ebenso gut auf der Grundlage eines Werkvertrages wie auf der Grundlage eines Dienstvertrages erfolgen. In beiden Fällen wird die vertraglich vereinbarte Leistung durch die Mitarbeiter des Auftragnehmers erbracht, die dieser als seine Erfüllungsgehilfen einsetzt. Aus der Sicht des Arbeitsrechts gilt es, diese Formen von der (verdeckten) Zeitarbeit abzugrenzen, bei der keine Dienstleistung vereinbart wird, der Verleiher/Auftragnehmer sich vielmehr schlicht zur Überlassung von Personal unter Übertragung des Weisungsrechts auf den Entleiher verpflichtet. Ob die Parteien einen Dienst- oder Werkvertrag vereinbaren, steht ihnen völlig frei, einen Rechtsformzwang gibt es insoweit nicht.

 

Rz. 16

In dem hier interessierenden Kontext des Fremdpersonaleinsatzes geht es auch – entgegen einem in der Praxis verbreiteten...

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Deutsches Anwalt Office Premium 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge