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Die gleichen Vorbehalte richten sich auch gegen die Maßgeblichkeit der vereinbarten Gewährleistung des Auftragnehmers. In der Rechtsprechung wird teilweise als weiteres wesentliches Indiz für einen Werkvertrag die Haftungsverteilung herausgestellt. So soll eine vereinbarte umfassende Haftung des Auftragnehmers für den Eintritt des Erfolges gegen eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Auch die vertraglich vereinbarte Pflicht, eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen, wird als Indiz gegen eine Arbeitnehmerüberlassung gewertet.[45] Im Sinne eines positiven Kriteriums verdient diese Rechtsprechung uneingeschränkte Zustimmung. In der Tat kommt in solchen Fällen eine Arbeitnehmerüberlassung von vornherein nicht in Betracht.

Auch insoweit muss allerdings zugleich hervorgehoben werden, dass diese Argumentation nicht umkehrbar ist. Der Verzicht auf eine Erfolgsverantwortung und eine entsprechende Einschränkung der Gewährleistung sind keinesfalls ein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung. Vielmehr kann dieser Verzicht auch seine einfache Erklärung darin finden, dass die Parteien eben keinen Werkvertrag, sondern einen Dienstvertrag vereinbart haben und sich daher ebenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der Arbeitnehmerüberlassung bewegen.

 

Praxishinweis

Die Haftung des Auftragnehmers für den Eintritt des Erfolges spricht für einen Personaleinsatz auf der Grundlage eines Werkvertrages. Sofern dies den Interessen der Parteien gerecht wird, kann es sich daher empfehlen, zur Klarstellung eine Klausel in den Werkvertrag aufzunehmen, die auf die Gewährleistungsrechte der §§ 633638 BGB verweist.

Dagegen ist umgekehrt der Verzicht auf eine Erfolgsverantwortung des Auftraggebers kein Indiz für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung, sondern lediglich für die Vereinbarung eines Dienstvertrages.

[45] BAG v. 18.1.2012 – 7 AZR 723/10, AP AÜG § 9 Nr. 10 Rn 37.

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