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Berücksichtigt man die demnach sehr begrenzte Funktion des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, den Leiharbeitnehmer vom On-Site-Werkarbeitnehmer (Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers) abzugrenzen, so erweist sich die Definition als wenig hilfreich. Nimmt man den Wortlaut der Vorschrift ernst, so ist zu fordern, dass der Beschäftigte in jedem Fall in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sein muss. Die Übertragung des Weisungsrechts auf den Entleiher/Auftraggeber allein genügt also nicht, vielmehr muss die Eingliederung in den Entleiherbetrieb als zusätzliches Kriterium hinzutreten. Bei diesem Verständnis handelt es sich genau genommen um eine Verschärfung der Anforderungen gegenüber § 611a BGB. Die praktische Bedeutung dürfte allerdings in dem relevanten Kontext (Abgrenzung eines On-Site-Werkvertrages von der Arbeitnehmerüberlassung) gering bleiben, da in den problematischen Fällen die Eingliederung gerade gegeben und allein fraglich ist, ob der Auftraggeber darüber hinaus auch das notwendige arbeitsbezogene Weisungsrecht ausübt.

Ungeklärt bleibt, wie Konstellationen zu beurteilen sind, in denen der Werkunternehmer und Auftragnehmer zwar überwiegend die Personalhoheit wahrnimmt, der Auftraggeber aber ebenfalls vereinzelt arbeitsrechtlich relevante Weisungen erteilt. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung steht fest, dass Einzelweisungen grundsätzlich unbeachtlich sind und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Auftraggeber nur dann in Betracht kommt, wenn die Weisungen in einem Fortsetzungszusammenhang stehen. Denkbar sind aber Konstellationen, in denen der Auftraggeber in einem Teilbereich, etwa hinsichtlich der Arbeitszeit, fortgesetzt Weisungen erteilt, die Personalhoheit aber im Übrigen und zugleich überwiegend beim Auftragnehmer und damit bei dem Vertragsarbeitgeber des eingesetzten Arbeitnehmers verbleibt. Eine sachgerechte Grenzziehung ist insoweit nur möglich, wenn auf den Schwerpunkt der Personalhoheit abgestellt wird. Verbleibt diese beim Vertragsarbeitgeber, so ist jede Zuordnung zu einem anderen Arbeitgeber verfehlt. Allein diese Lösung wird auch der bisherigen Rechtsprechung gerecht, die von einer (verdeckten) Zeitarbeit erst dann ausgeht, wenn der Entleiher "allein" das Weisungsrecht in Anspruch nimmt. Liegt dieses dagegen sogar "überwiegend" beim Vertragsarbeitgeber, scheidet danach jede Form der Zeitarbeit aus.

Keine rechtssichere Lösung bietet die Neuregelung auch für Fälle, in denen der als Erfüllungsgehilfe eingesetzte Arbeitnehmer des Werkunternehmers oder Dienstleisters bei mehreren Auftraggebern tätig wird und nur einer der Auftraggeber Weisungen erteilt. Der Entleiher wird hier insoweit geschützt, als für den zeitlichen Umfang des fingierten Arbeitsverhältnisses nicht auf die vertraglichen Regelungen im Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, sondern die Bestimmungen des Überlassungsvertrags maßgeblich sind, so dass bei einer Überlassung für eine Teilzeitstelle auch allenfalls ein Teilzeitarbeitsverhältnis zum Entleiher begründet wird.[37] Der Leiharbeitnehmer kann eventuell für den restlichen Umfang Schadensersatz vom Verleiher nach § 10 Abs. 2 AÜG verlangen. Er wird sich aber im Zweifel für den für ihn günstigeren Erhalt seines Vollzeitarbeitsverhältnisses mit dem Werkunternehmer/Auftragnehmer entscheiden. Im Verhältnis zu den übrigen Auftraggebern, die keine Entleiher sind, weil sie kein Weisungsrecht ausgeübt haben, ändert sich dagegen nichts. Im Grundsatz gilt, dass bei einem Einsatz bei mehreren Auftraggebern die Fiktion eines Vollzeitarbeitsverhältnisses mit einem der Auftraggeber von vornherein ausscheiden muss. Beim Beschäftigten kann in solchen Fällen von vornherein keine schutzwürdige Erwartungshaltung entstehen, nun einem der Auftraggeber ausschließlich zugeordnet zu werden.

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