Rz. 29

Entgegen teilweise vertretener Ansicht[46] führt die Formulierung des neu eingefügten § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG, nach der "für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend" ist, nicht dazu, dass ein als Arbeitnehmerüberlassung gekennzeichneter Vertrag bei fehlender Weisungsabhängigkeit und/oder fehlender Eingliederung als anderweitige Fremdpersonalgestellung eingeordnet werden könnte. Zwar ist der Wortlaut hier offen, die Regelung ist aber im Gesamtkontext insbesondere parallel zu § 611a S. 6 BGB zu verstehen.[47] Gemäß § 611a Abs. 1 S. 6 BGB gilt: Wird der als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers entsandte Arbeitnehmer vom Auftraggeber faktisch wie ein eigener Arbeitnehmer behandelt, so überlagert dies die vertraglichen Vereinbarungen in der Dreiecksbeziehung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Damit ist auch insoweit eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die vertraglichen Vereinbarungen haben damit lediglich eine Indizfunktion, die aber durch die tatsächliche Vertragsdurchführung widerlegt werden kann.

 

Praxishinweis

Bei einer Tätigkeit aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages muss sichergestellt werden, dass nicht nur durch die Bezeichnung als Werk- bzw. Dienstvertrag und die entsprechenden vertraglichen Regelungen formal ein entsprechender Vertrag vorliegt, sondern dass auch bei der tatsächlichen Durchführung die den Erfüllungsgehilfen erteilten arbeitsbezogenen Weisungen grundsätzlich vom Auftragnehmer/Arbeitgeber, nicht aber vom Auftraggeber ausgesprochen werden. Weisungen des Auftraggebers müssen sich grundsätzlich auf den Inhalt der Dienst- oder Werkleistung beschränken.

[46] Lembke, NZA 2018, 393, 395.
[47] Thüsing/Thüsing, § 12 AÜG Rn 17a.

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