Rz. 23

Ein entsprechender Positivkatalog hätte in einen weiteren Absatz des § 1 AÜG aufgenommen werden sollen. Angeboten hätte sich etwa folgende Formulierung:

"Absatz 3: Keine Arbeitnehmerüberlassung, sondern eine unbedenkliche Form des Fremdpersonaleinsatzes auf der Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen liegt ungeachtet einer Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers u.a. dann vor, wenn Beratungsleistungen im kreativen oder komplexen Projektgeschäft (Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekte) erbracht werden und"

die Dienst- oder Werkleistung spezifisches Know-How erfordert, auf das sich der Vertragsarbeitgeber/ Dienstleister spezialisiert hat,
die Personalhoheit ausschließlich beim Vertragsarbeitgeber/Dienstleister liegt,
die Mitarbeiter des Vertragsarbeitgebers/Dienstleisters spezialisierte Experten in den Bereichen Ingenieurwesen, EDV-Technik, Digitalisierung, neue Medien, Industrie 4.0. sind,
der Vertragsarbeitgeber seinen Beschäftigten ein Konzept der Mitarbeiterschulung und Personalentwicklung anbietet,
der Vertragsarbeitgeber auch für andere Auftraggeber tätig wird, die einen vergleichbaren Beratungsbedarf haben,
der Vertragsarbeitgeber überwiegend mit festangestelltem Personal arbeitet.“

Ein derartiger Positivkatalog vermeidet die Schwächen eines Negativkataloges, weil er anders als jener lediglich das Ziel der Rechtssicherheit verfolgt, dagegen nicht den Versuch unternimmt, die Grenzlinie (hier: zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und den sonstigen Formen des Drittpersonaleinsatzes) zu verschieben. Er dient sachgerecht dem Ziel, seriösen Werk- und Dienstleistern ein Dienstleistungsangebot zu ermöglichen, das auch von Seiten der Auftraggeber angenommen werden kann, ohne dem Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung mit ihren weit reichenden Folgen, insbesondere der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Auftraggeber, ausgesetzt zu sein. Den zutreffenden Ansatz über Positivkriterien wählt auch die Bundesagentur für Arbeit[38] in ihren zum 1.8.2019 aktualisierten fachlichen Weisungen (dazu § 3 Rdn 34).

[38] Fachliche Weisungen AÜG, 1.8.2019, insbes. S. 15 f.; Merkblatt AÜG 10, 4/2017.

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