Rz. 25

Mit Blick auf die Würdigung des Dienstleistungsvertrages ist zu beachten, dass sich ein zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbarter Dienst- oder Werkvertrag regelmäßig dadurch auszeichnet, dass es dem Dienstleister überlassen bleibt, welchen seiner Arbeitnehmer und wie viele Personen er zur Vertragserfüllung einsetzt. Dies gilt jedenfalls bei einfachen, insbesondere bei handwerklichen Tätigkeiten, bei denen ein besonderes Knowhow nicht erforderlich ist. So hat das LAG Hamm als Indiz für eine (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung den Umstand herangezogen, dass der für Reinigungsarbeiten vorgesehene Arbeitnehmer dem Auftraggeber bereits vor Vertragsschluss persönlich vorgestellt wurde.[39]

Anders ist die Situation beim Angebot von hoch spezialisierten Beratungsleistungen, wie sie etwa von IT-Unternehmen gegenüber Banken und Versicherungen erbracht werden. Hier kann es sein, dass einzelne Berater oder Beratungsteams sich einen besonders guten Ruf erarbeitet haben, etwa, weil sie in ähnlicher Funktion (bei der Analyse vergleichbarer Risiken) bereits bei einem anderen Unternehmen tätig waren. Dann liegt es aus Sicht des Auftraggebers nahe, darauf zu drängen, dass eben diese Mitarbeiter auch in dem neuen Beratungsmandat eingesetzt werden. Das ist schon deshalb unbedenklich, weil diese Mitarbeiter die Expertise des Beratungsunternehmens und damit bis zu einem gewissen Grad auch das Beratungsunternehmen selbst und dessen immateriellen Geschäfts- oder Firmenwert verkörpern. Ein Indiz für eine bloße Überlassung von Personal ist der Wunsch nach namentlich bezeichneten Mitarbeitern in diesen Fällen nicht.[40]

 

Praxishinweis

Gegen die Annahme eines Werk- oder Dienstvertrages kann es sprechen, wenn das eingesetzte Personal personalisiert ist und es dem Auftraggeber gerade auf das Tätigwerden konkreter Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers ankommt. Ein Werk- bzw. Dienstvertrag zeichnet sich regelmäßig dadurch aus, dass es dem Dienstleister überlassen bleibt, welchen seiner Mitarbeiter und wie viele er zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen einsetzt. Etwas Anderes gilt beim Einsatz von hochqualifizierten Fachleuten, auf deren bekannte Expertise der Auftraggeber besonderen Wert legt.

[40] Vgl. auch Uffmann, NZA 2018, 265, 269.

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