Rz. 38

Das KSchG ist nur auf Betriebe – i.S.d. obigen Darstellung (siehe Rdn 25 ff., 31 ff.) – anwendbar, die eine bestimmte Mindestanzahl von Arbeitnehmern beschäftigt. Nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 KSchG nicht für Betriebe, die in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigen. Arbeitnehmer solcher Kleinbetriebe genießen keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG, müssen aber im Fall der Klage gegen eine Kündigung die Drei-Wochen-Frist einhalten (siehe hierzu § 6 Rdn 2).

 

Rz. 39

Nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 KSchG nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. Diese Arbeitnehmer sind nach § 23 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 KSchG bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von i.d.R. zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Danach genießen Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG, die ab dem 1.1.2004 in einem Betrieb mit bis zu zehn Arbeitnehmern eingestellt worden sind. Diese Einstellung führt auch nicht zur Überschreitung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG. Weder der neu eingestellte – z.B. achte – Arbeitnehmer des Betriebes genießt Kündigungsschutz, noch der vor dem 1.1.2004 eingestellte – z.B. vierte – Arbeitnehmer. Der neu eingestellte Arbeitnehmer muss im Fall der – nicht auf das KSchG gestützten – Klage gegen seine Kündigung ebenfalls die Drei-Wochen-Frist einhalten.

 

Rz. 40

Die Regelung führt zu einer zweistufigen Prüfungssystematik:

Zunächst ist zu prüfen, ob der Betrieb – i.S.d. obigen Darstellung (siehe oben Rdn 25 ff., 31 ff.) – 5,25 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Prüfung ist bereits nicht einfach, weil teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG anteilig (dazu sogleich, siehe unten Rdn 43) und nicht i.d.R. beschäftigte Arbeitnehmer (siehe unten Rdn 44) überhaupt nicht zu berücksichtigen sind.

Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer am 1.1.2004 oder zu einem späteren Zeitpunkt eingestellt worden ist und der Betrieb 10,25 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt.

Unter Zugrundelegung des bisher geltenden Schwellenwerts behalten die bis zum 31.12.2003 eingestellten Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz so lange, wie im Betrieb zumindest 5,25 Arbeitnehmer tätig sind, die am 31.12.2003 dort schon beschäftigt waren.

 

Rz. 41

In der Praxis bedeutet dies, dass alle Arbeitnehmer eines Betriebes Kündigungsschutz genießen, wenn bis zum 31.12.2003 dort z.B. acht Arbeitnehmer beschäftigt waren, solange mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, die bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren.[83] Werden "Altbeschäftigte" durch Neueinstellungen abgelöst, werden aber nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, führt dies wegen § 23 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 KSchG zum Verlust des Kündigungsschutzes.[84] Waren demgegenüber dort nur fünf Arbeitnehmer beschäftigt, genießen diese keinen Kündigungsschutz. Kommen zu den bis zum 31.12.2003 beschäftigten fünf Arbeitnehmern ab dem 1.1.2004 drei Arbeitnehmer hinzu, so gilt für keinen der Arbeitnehmer das KSchG. Waren demgegenüber bereits zum 31.12.2003 acht Arbeitnehmer beschäftigt und kommen nach dem 1.1.2004 zwei Arbeitnehmer hinzu, so genießen die acht bereits beschäftigten Arbeitnehmer Kündigungsschutz, nicht jedoch die zwei nach dem 1.1.2004 neu eingestellten Arbeitnehmer, wenn ihnen nach Ablauf der Wartezeit gekündigt wird. Werden in dem Betrieb zum 31.12.2003 fünf Arbeitnehmer beschäftigt und ab 1.1.2004 sechs Arbeitnehmer eingestellt und damit elf Arbeitnehmer beschäftigt, gilt für die bis zum 31.12.2003 beschäftigen Arbeitnehmer sofort Kündigungsschutz und für die ab 1.1.2004 eingestellten sechs Arbeitnehmer nach Ablauf der War­tezeit.[85] Voraussetzung ist allerdings nach wie vor, dass die elf Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt werden (vgl. dazu Rdn 44).

 

Rz. 42

Beschäftigt ein Betrieb zum 31.12.2003 elf Arbeitnehmer und wird nach dem 1.1.2004 zwei Arbeitnehmern gekündigt, gilt sowohl für die zwei gekündigten Arbeitnehmer als auch für die verbleibenden neun Arbeitnehmer das KSchG. Das KSchG findet auf die verbliebenen Arbeitnehmer erst dann keine Anwendung mehr, wenn die Belegschaft auf fünf Arbeitnehmer reduziert worden ist. Problematisch ist, ob dann, wenn danach wieder drei Arbeitnehmer neu eingestellt werden, alle Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz besitzen. Nach dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG dürften nur die nach dem 1.1.2004 neu eingestellten Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz genießen. Da allerdings auch die bereits bis zum 31.12.2003 angestellten Arbeitnehmer zwischenzeitlich ihren Kündigungsschutz verloren hatten, besteht eigentlich kein Grund...

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