§ 27 Aufhebungsvereinbarung... / V. Freistellung
 

Rz. 99

In vielen Anstellungsverträgen ist das einseitige Recht des Arbeitgebers vorgesehen, den Mitar­beiter entweder jederzeit oder nach Ausspruch einer arbeitgeber- oder arbeitnehmerseitigen Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge von seinen Arbeitspflichten, ggf. unter Anrechnung des Resturlaubes, freizustellen. Dies kollidiert mit dem Anspruch auf Beschäftigung des Mitarbeiters. Seit der Schuldrechtsreform sind bei vorformulierten Arbeitsverträgen Freistellungsklauseln an den §§ 305 ff. BGB zu messen. Freistellungsklauseln in vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsverträgen stellen dann eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB dar, wenn es sich um vorbehaltlose bzw. einschränkungslose Freistellungsklauseln handelt (vgl. LAG Hessen v. 20.2.2013 – 18 SaGa 175/13; Steinau-Steinrück, AnwBl. 2008, 90, 92 f.; Ohlendorf/Salamon, NZA 2008, 856; Küttner/Kreitner, Freistellung von der Arbeit, Rn 16). Indes kann nach zutreffender Auffassung der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber durch ein im Arbeitsvertrag vereinbartes Recht des Arbeitgebers zur Freistellung des Arbeitnehmers für den Fall der Kündigung ausgeschlossen werden, wenn die Ausübung des Freistellungsrechtes des Arbeitgebers billigem Ermessen i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB entspricht (vgl. BAG v. 21.3.2012 – 5 AZR 651/10; LAG Hamm v. 3.2.2004, NZA-RR 2005, 358). Das LAG Köln steht ebenfalls auf dem Standpunkt, dass eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, die festlegt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Fall der Kündigung freistellen darf und dass diese Zeit auf den Resturlaub angerechnet wird, nicht gegen § 307 BGB verstößt. Eine solche Klausel könne auch nicht als überraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB angesehen werden, und sie verstoße weder gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB noch stelle diese eine unangemessene ­Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (vgl. LAG Köln v. 20.2.2006, NZA-RR 2006, 342 = BB 2006, 2137). Allerdings verstößt nach Auffassung des LAG Hamm der vertraglich vereinbarte Wegfall der Punkteprämie des Cheftrainers eines Profifußballvereins im Fall einer Freistellung gegen § 308 Nr. 4 BGB, wenn der Anteil der wegfallenden Punkteprämie an der Gesamtvergütung mehr als 25 % betragen kann oder der Wegfall bei jeder Freistellung auch ohne Sachgrund erfolgen soll. Letzteres gilt gem. § 308 Nr. 4 BGB auch für Bestimmungen, die die ­Herausgabe des Dienstwagens (s. unten Rdn 216 ff.) oder die zeitanteilige Kürzung einer Aufstiegsprämie im Fall der Freistellung vorsehen (vgl. LAG Hamm v. 11.10.2011, NZA-RR 2012, 75 = BB 2011, 2676).

 

Rz. 100

Auch für den Fall, dass der Arbeitgeber im Aufhebungsvertrag die Freistellung vorgibt, unterliegt die Klausel der Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB, wobei eine unangemessene Benachteiligung i.d.R. zu verneinen ist (vgl. Bauer/Günther, DStR 2008, 2422). In Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarungen einvernehmlich geschlossene Freistellungsvereinbarungen sind eher unbedenklich (vgl. Meyer, NZA 2011, 1249 ff., 1253).

 

Rz. 101

Die Freistellung unterliegt nicht der Mitbestimmung durch den Betriebsrat. Freistellung ist keine mitbestimmungspflichtige Versetzung (vgl. BAG v. 28.3.2000, DB 2000, 728).

 

Rz. 102

Der Arbeitgeber kann sowohl den Mitarbeiter widerruflich als auch unwiderruflich freistellen. Die Anrechnung auf den Urlaub kann nur bei unwiderruflicher Freistellung erfolgen (vgl. BAG v. 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008).

 

Rz. 103

 

Hinweis:

1. Bei einer Freistellung ist besonders auf die Thematik der Anrechnung anderweitigen Verdienste gem. § 615 Satz 2 BGB unter Berücksichtigung des Wettbewerbsverbots gem. § 60 HGB zu achten.
2. Ist dies nicht eindeutig formuliert, kann die Auslegung dazu führen, dass der freigestellte ­Mitarbeiter Konkurrenz macht und die (Doppel-)Vergütung behalten kann (vgl. BAG, 17.10.2012 – 10 AZR 809/11; vgl. ferner oben § 16 Rdn 295 ff. Geschäftsführer sowie unten Rdn 109)
 

Rz. 104

Im Interesse des Arbeitgebers wird es regelmäßig liegen, etwaige Rest-Urlaubsansprüche nicht auszahlen zu müssen, sondern diese mit der Freistellungszeit verrechnen zu können. Die Freistellung des Arbeitnehmers erfolgt daher regelmäßig unter Anrechnung des restlichen Urlaubes. Erforderlich ist jedoch, dass der Arbeitgeber hinreichend erkennbar macht, er befreie den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen. Die Erklärung muss eindeutig sein; Zweifel gehen zulasten des Erklärenden (vgl. BAG v. 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032 = DB 2011, 2152). Deshalb ist der Schluss unzulässig, dass mit einer im Aufhebungsvertrag vereinbarten Freistellung stets die Erfüllung des Urlaubsanspruches verbunden ist (BAG v. 9.6.1998 – 9 AZR 43/97, BB 1999, 159 = NZA 1999, 80; vgl. ferner Hoß/Lohr, BB 1998, 2575, 2579). Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Erklärung zur Widerruflichkeit unter Anrechnung auf den Urlaub frei, so ist von Unwiderruflichkeit auszugehen, wenn sich nicht im Wege der Ausl...

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