Rz. 169
Zivilrechtlich hat der überlebende Ehegatte einer Zugewinngemeinschaftsehe stets die Wahl, die Erbschaft auszuschlagen und den güterrechtlichen Zugewinnausgleich sowie (zusätzlich) den kleinen Pflichtteil zu verlangen[178] Die güterrechtlich bestimmte Ausgleichsforderung bleibt dabei nach § 5 Abs. 2 ErbStG grundsätzlich in voller Höhe steuerfrei. Eine Ausnahme gilt nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 1 S. 4 ErbStG nur dann, wenn die Zugewinngemeinschaft während bestehender Ehe mit Rückwirkung vereinbart wurde. Dann ist nur der Teil der Ausgleichforderung steuerfrei, der auf Vermögensentwicklungen seit Begründung der Zugewinngemeinschaft beruht.
Ob diese Ungleichbehandlung lebzeitiger und von Todes wegen erfolgender Zugewinnausgleiche unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten dauerhaft haltbar ist, bleibt abzuwarten. Jedenfalls akzeptiert der BFH beim lebzeitigen Zugewinnausgleich (§ 5 Abs. 2 ErbStG) auch die rückwirkende Vereinbarung, soweit diese zivilrechtlich wirksam ist[179] und ein materiell-rechtlich bestehender Anspruch erfüllt wird.
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