§ 22 Verjährung und Verwirk... / VII. Aufrechnung mit verjährten Ansprüchen
 

Rz. 52

Gem. § 215 BGB kann trotz Eintritts der Verjährung der Vermieter mit Ersatzansprüchen gegen die Gegenansprüche des Mieters, z.B. auf Rückerstattung der Kaution, aufrechnen. Dies gilt dann, wenn der Anspruch wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache dem Ersatzanspruch in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden hat, selbst wenn die Bezifferung des Ersatzanspruchs durch den Vermieter erstmals nach dem Ablauf der Verjährungsfrist geschieht. Das ist nicht der Fall, wenn das Guthaben aus einer Betriebskostenabrechnung stammt, die erst nach Eintritt der Verjährung nach § 548 BGB erteilt wurde. Von der Rechtsprechung jedoch gebilligt ist, dass eine Aufrechnung mit einer verjährten Schadenersatzforderung wegen nicht vertragsgemäßer Rückgabe der Mietsache, nicht möglich ist, wenn zum Zeitpunkt des Verjährungseintritts z.B. mangels Entstehung der Schadensersatzforderung noch gar keine Aufrechnungslage bestand.

Mit dem (prozessualen) Antrag auf Schadensersatz geht der Erfüllungsanspruch (Primärleistungsanspruch) unter. Bis dahin besteht nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist eine elektive Anspruchskonkurrenz zwischen dem Erfüllungsanspruch auf Rückgabe der Wohnung im vertragsgemäßen Zustand (Primärleistungsanspruch) und dem Zahlungsanspruch auf Ersatz der zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands erforderlichen Kosten (Sekundärleistungsanspruch).

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