§ 21 Rechte und Pflichten d... / aa) Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten außerhalb der absoluten Schutzfristen vor und nach der Entbindung
 

Rz. 1259

Für alle Beschäftigungsverbote nach dem MuSchG, die außerhalb der Schutzfristen vor und nach der Entbindung (s. unter Rdn 1239) liegen, richtet sich die Fortzahlung der Arbeitsvergütung nach § 18 MuSchG. Voraussetzung für den Anspruch auf Mutterschutzlohn ist, dass die Frau mit der Arbeit teilweise oder völlig aussetzt wegen eines Beschäftigungsverbotes, oder die Beschäftigung oder Entlohnungsart wechselt.

 

Rz. 1260

Mutterschutzlohn wird danach nur gewährt, wenn ein Beschäftigungsverbot tatsächlich eingreift und das Beschäftigungsverbot die alleinige Ursache für das zumindest teilweise Aussetzen mit der Arbeit bzw. den Wechsel der Beschäftigung oder Entlohnungsart ist (BAG v. 5.7.1995, DB 1995, 2480 = NZA 1996, 137). Anders ausgedrückt: Das Beschäftigungsverbot muss die nicht hinweg zu denkende Ursache für den Ausfall an Arbeitsentgelt sein.

 

Rz. 1261

Die Arbeitnehmerin kommt ihrer Darlegungslast zur Suspendierung ihrer Arbeitspflicht und zur Begründung eines Anspruches aus § 18 Abs. 1 MuSchG zunächst durch Vorlage der ärztlichen Bescheinigung über das Beschäftigungsverbot nach. Der Arbeitgeber, der ein Beschäftigungsverbot anzweifelt, kann aber von dem ausstellenden Arzt Auskunft über die Gründe verlangen, soweit sie nicht der Schweigepflicht unterliegen. Der Arzt hat dem Arbeitgeber dann mitzuteilen, von welchen tatsächlichen Arbeitsbedingungen er ausgegangen ist und ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat (BAG v. 7.11.2007, DB 2008, 303). Legt die Arbeitnehmerin eine solche ärztliche Bescheinigung trotz Aufforderung nicht vor, ist der Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung über das Beschäftigungsverbot erschüttert. Es ist dann Sache der Arbeitnehmerin, die Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen, die das Beschäftigungsverbot rechtfertigen (BAG v. 7.11.2007, DB 2008, 303). Hierfür genügt der Verweis auf das Vorliegen einer Risikoschwangerschaft nicht (BAG v. 7.11.2007, DB 2008, 303).

 

Rz. 1262

Will der Arbeitgeber das Beschäftigungsverbot wegen objektiv begründbarer Zweifel nicht gegen sich gelten lassen, kann er auch eine weitere ärztliche Untersuchung der Arbeitnehmerin verlangen. Diesem Verlangen hat die Arbeitnehmerin angesichts der den Arbeitgeber treffenden Belastungen regelmäßig nachzukommen, wenn der Arbeitgeber ihr die ihn dazu bewegenden Gründe mitteilt (BAG v. 13.2.2002, DB 2002, 1218).

 

Rz. 1263

Das Bestehen eines Beschäftigungsverbotes kann auch auf andere Weise widerlegt werden. So kann der Arbeitgeber Umstände vortragen, aus denen sich ergibt, dass das ärztliche Beschäftigungsverbot auf nicht zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen beruht. Insb. kann der Arbeitgeber darlegen, dass dem Beschäftigungsverbot unzutreffende Angaben der Schwangeren über die Umstände, unter denen die Arbeit zu leisten ist, zugrunde liegen (BAG v. 31.7.1996, NZA 1997, 29). Ist der Beweiswert des ärztlichen Beschäftigungsverbotes nicht erschüttert (s. Rdn 1243 f., Rdn 1261), trägt der Arbeitgeber für die Unrichtigkeit des ärztlichen Beschäftigungsverbotes die Darlegungs- und Beweislast.

 

Rz. 1264

Besteht ein Beschäftigungsverbot und ist aber die Arbeitnehmerin zugleich arbeitsunfähig, so soll die Ursächlichkeit des Beschäftigungsverbotes für das Aussetzen mit der Arbeit i.S.d. § 18 MuSchG entfallen (BAG v. 13.2.2002, DB 2002, 1218; BAG v. 9.10.2002, NZA 2004, 257). Das Beschäftigungsverbot begründet dann keine Vergütungspflicht (BAG v. 9.10.2002, NZA 2004, 257). Es verbleibt bei dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung, der gem. § 3 Abs. 1 EFZG auf sechs Wochen begrenzt ist. Der behandelnde Arzt hat zu beurteilen, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder ob ohne eine aktuelle krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet sind; dabei besteht für den Arzt ein gewisser Beurteilungsspielraum (BAG v. 13.2.2002, DB 2002, 1218).

 

Rz. 1265

In der Entscheidung v. 13.2.2002 (DB 2002, 1218) hat sich das BAG damit auseinandergesetzt, dass die Beschäftigung nur selten allein zu der Gefährdung und nicht gleichzeitig auch zur Arbeitsunfähigkeit führt (ebenso BAG v. 9.10.2002, NZA 2004, 257). Nur wenn Arbeitsunfähigkeit vorliege, "wie sie jede Arbeitnehmerin treffen kann", soll danach allein das Entgeltfortzahlungsrecht gelten. Ist eine Situation gegeben, bei der die entscheidende Verschlechterung der Gesundheit erst durch die Fortführung der Beschäftigung eintreten würde, so kommt es darauf an, ob die Ursache hierfür ausschließlich in der Schwangerschaft begründet liegt; ist dies der Fall, so ist der Anspruch auf Mutterschutzlohn ggü. dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vorrangig (BAG v. 13.2.2002, DB 2002, 1218 = EzA MuSchG § 11 a.F. Nr. 22). Auch wenn die Abgrenzung im Einzelfall Probleme bereiten mag, vermeidet dieser Ansatz, dass der Anwendungsbereich des § 18 MuSchG zu stark eingeschränkt wird.

 

Rz. 1266

Liegen die Voraussetzungen für den Bezug von Mutterschutzlohn vor, hat der Arbeitgeber mindestens den Dur...

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