§ 21 Rechte und Pflichten d... / a) Rechtsgrundlagen und Geltungsbereich
 

Rz. 1790

Während der Dauer des Anstellungsverhältnisses hat sich jeder Mitarbeiter eines Wettbewerbes ­zulasten seines Arbeitgebers grds. zu enthalten, auch wenn keine entsprechenden individual- oder ­kollektivvertraglichen Regelungen bestehen (vgl. BAG v. 17.10.2012 – 10 AZR 809/11; BAG v. 24.3.2010, NZA 2010, 693 = DB 2010, 1240; BAG v. 26.9.2007, NZA 2007, 1436 = DB 2007, 2656). Im Handelszweige seines Arbeitgebers darf der Mitarbeiter weder ein Handelsgewerbe betreiben, noch Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung tätigen (vgl. Schaub-Linck, ArbR-Hdb § 54 Rn 3). Das erstgenannte Verbot ist verfassungskonform unter dem Blickwinkel der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG so auszulegen, dass dem Arbeitnehmer nicht jedes Handelsgewerbe, sondern lediglich eines derselben Art wie das des Arbeitgebers untersagt ist (vgl. Reufels, in GmbH-Handbuch, Teil IV Rn 176.2). Verboten sind daher nach § 60 1. Variante HGB solche Betätigungen, mit denen der Arbeitnehmer abstrakt in Wettbewerb zu dem Arbeitgeber treten kann, während es bei § 60 2. Variante HGB auf das tatsächliche Geschäftsgebaren ankommt.

 

Rz. 1791

Die Bindung besteht nicht nur während der tatsächlichen, sondern vielmehr während der gesamten rechtlichen Dauer des Anstellungsverhältnisses (vgl. BAG v. 25.4.1991, NZA 1992, 212 = DB 1992, 479). Die Pflicht zur Förderung der Ziele und Zwecke seines Arbeitgebers gebietet ihm, das Betreiben jedweder Konkurrenztätigkeit zu unterlassen, soweit der Arbeitgeber mit der wettbewerbsrechtlichen Tätigkeit nicht ausdrücklich einverstanden ist (BAG v. 24.3.2010, NZA 2010, 693 = DB 2010, 1240). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelungen enthält (vgl. BAG v. 20.9.2006, NZA 2007, 977 = DB 2007, 346).

 

Rz. 1792

Auch während einer Freistellung ist es dem Arbeitnehmer gem. § 60 HGB untersagt, jedwede Konkurrenztätigkeit zu dem Arbeitgeber auszuüben (s. zur Freistellung bei einem Geschäftsführer oben § 16 Rdn 295 ff., s. zur Freistellung im Rahmen eines Aufhebungsvertrages unten § 27 Rdn 99 ff.). Dies gilt ohne besondere Vereinbarung und folgt als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. Reufels, in GmbH-Handbuch, Teil IV Rn 176.1). Noch nicht abschließend geklärt ist, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. In jedem Fall untersagt ist die Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder das aktive Abwerben von Kunden (vgl. BAG, 28.1.2010 – 2 AZR 1008/08). Eine (mögliche) Abweichung davon bedarf der ausdrücklichen Regelung in der Aufhebungsvereinbarung (vgl. ebenso Bauer/Günther, DStR 2008, 2422, 2424). Allerdings ist nach der Rspr. des BAG ein Verzicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot gegeben, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig freistellt und sich dabei ausdrücklich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB vorbehält (vgl. BAG v. 6.9.2006, NZA 2007, 36 = DB 2006, 2583). Auch die Auslegung einer Freistellungsvereinbarung in einem Prozessvergleich kann zu dem Ergebnis führen, dass von einer Aufhebung des Wettbewerbsverbots auszugehen ist, wenn die Parteien ausdrücklich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes vereinbart hatten (vgl. BAG v. 17.10.2012 – 10 AZR 809/11; vgl. zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, § 34 Rdn 1 ff.).

 

Rz. 1793

Die Darlegungs- und Beweislast für eine etwaige Einwilligung des Arbeitgebers obliegt dem Arbeitnehmer; etwaige Zweifel gehen zu seinen Lasten (vgl. BAG v. 12.5.1972, DB 1972, 1831 = AP Nr. 6 zu § 60 HGB). Gem. § 60 Abs. 2 HGB wird unwiderleglich die Einwilligung vermutet, wenn der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrages positive Kenntnis vom Handelsgewerbe des Arbeitnehmers hat und er trotzdem nicht ausdrücklich dessen Aufgabe vereinbart.

 

Rz. 1794

Für Handlungsgehilfen folgt das Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB. Für sonstige Arbeitnehmer ist diese Vorschrift entsprechend anwendbar (vgl. BAG v. 26.9.2007, NZA 2007, 1436 = DB 2007, 2656; Schaub-Linck, ArbR-Hdb § 54 Rn 4). Dies gilt auch für Auszubildende. Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot führt auch bei einem Auszubildenden zu einer Schadensersatzpflicht. Die Unerfahrenheit führt nicht zu einer teilweisen Haftungsfreistellung (vgl. BAG v. 20.9.2006, NZA 2007, 977 = DB 2007, 346). Auch für Betriebsratsmitglieder gilt uneingeschränkt das Wettbewerbsverbot (vgl. LAG Hamburg v. 27.2.2008 – 5 SaGa 1/08). § 60 HGB enthält einen allgemeinen Rechtsgedanken, wie er auch in § 241 Abs. 2 BGB seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. Schaub-Linck, ArbR-Hdb, § 54 Rn 1 u. 4 Rücksichtnahmepflicht; vgl. ferner BAG v. 16.8.1990, DB 1991, 1682 = NZA 1991, 141; BAG v. 16.6.1976, DB 1977, 307 = NJW 1977, 646).

 

Rz. 1795

Dies gilt nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Vorstandsmitglieder einer AG, Geschäftsführer einer GmbH und die persönlich haftenden Gesellschafter einer KG. Für Vorstandsmitglieder ist dies ausdrücklich in § 88 AktG geregelt. Danach ist es den Vorstandsmitgliedern sogar ve...

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