Rz. 490

Die Lehre vom Betriebsrisiko findet Anwendung, wenn der Arbeitnehmer zur Arbeit fähig und bereit ist, der Arbeitgeber ihn aber aus Gründen, die in seinem Betrieb liegen, nicht beschäftigen kann und weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer schuldhaft die Ursache für das Unterbleiben der Arbeitsleistung gesetzt haben (vgl. BAG v. 9.3.1983, DB 1983, 1496 = NJW 1983, 2159; BAG v. 28.9.1972, DB 1973, 187 = BB 1973, 196).

 

Rz. 491

Das Betriebsrisiko stellt nach der Rspr. des BAG einen Teil des wirtschaftlichen Unternehmerrisikos dar, das der Arbeitgeber nach der Wirtschafts- und Sozialverfassung und nach den Grundsätzen der Vertragstreue allein zu tragen hat. Wie der Unternehmer den Gewinn des Unternehmens erhält, muss er auch dessen Verluste tragen (BAG v. 8.2.1957, AP Nr. 2 § 615 BGB Betriebsrisiko = DB 1957, 165). Da der Arbeitgeber den Betrieb leitet und organisiert und Inhaber des Direktionsrechtes ist, hat er im Allgemeinen das Betriebsrisiko zu tragen. Er bleibt zur Lohnfortzahlung verpflichtet, auch wenn die Unmöglichkeit keine betriebstechnischen Ursachen hat, sondern als höhere Gewalt von außen auf das Unternehmen einwirkt (BAG v. 9.3.1983, DB 1983, 1496 = NJW 1983, 2159). Kein Fall des Betriebsrisikos liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann, weil ein Kunde des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer gegenüber ein Hausverbot erteilt hat, da dies nicht auf betriebstechnischen Umständen beruht (BAG v. 28.9.2016 – 5 AZR 224/16). Ebenso scheidet ein Vergütungsanspruch gemäß § 615 Satz 3 BGB aus, wenn dem Arbeitnehmer, einem Wachmann, vom Kunden des Arbeitgebers (den US-Streitkräften) die persönlich erteilte Einsatzgenehmigung entzogen wird, da der Genehmigungsentzug nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehört (BAG v. 23.9.2015 – 5 AZR 146/14).

 

Rz. 492

Die Lehre vom Betriebsrisiko greift nur ein, wenn der Arbeitnehmer selbst zur Arbeit fähig ist. Dies ist zu verneinen, sofern der Arbeitnehmer wegen des witterungsbedingten Ausfalls von Verkehrsmitteln nicht in der Lage ist, den Arbeitsort zu erreichen. Das Wegerisiko zum Erfüllungsort trägt der Arbeitnehmer (BAG v. 8.12.1982, DB 1983, 395 = BB 1983, 314).

 

Rz. 493

Die Lehre vom Betriebsrisiko greift nicht ein, wenn der Arbeitsausfall durch einen Arbeitskampf bedingt ist. Hier gelten die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zum Arbeitskampfrisiko (BAG v. 22.12.1980, DB 1981, 327 = NJW 1981, 942; s. hierzu insgesamt §§ 45–51).

 

Rz. 494

Eine weitere Ausnahme von diesem Grundsatz liegt nach der Rspr. des BAG vor, wenn die Existenz des Betriebes gefährdet ist (BAG v. 23.6.1994, NZA 1995, 468 = DB 1994, 2552; BAG v. 30.5.1963, DB 1963, 836 = BB 1973, 196). Die Berechtigung dieser Ausnahme wird in der Literatur überwiegend bezweifelt (vgl. ErfK/Preis, § 615 BGB Rn 127; MünchArbR/Boewer, § 79 Rn 21). Aufgrund der hohen Anforderungen, die das BAG an eine Existenzgefährdung stellt, dürfte der Meinungsstreit jedoch praktisch wenig Relevanz besitzen (vgl. auch MüKo/Henssler § 615 BGB Rn 98).

 

Rz. 495

Die Grundsätze der Lehre über das Betriebsrisiko sind abdingbar, insb. auch tarifdispositiv (BAG v. 23.6.1994, NZA 1995, 468, 469; BAG v. 6.11.1968, DB 1969, 399 = BB 1969, 444). So wird bspw. § 615 BGB im Bereich der BRTV-Bau modifiziert. Hiernach entfällt der Lohnanspruch des Arbeitnehmers, wenn die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit vom 1. Dezember bis 31. März aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird (BAG v. 25.1.2012 – 5 AZR 671/10).

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