§ 21 Rechte und Pflichten d... / 90. Schwarzarbeit
 

Rz. 1440

Bei Schwarzarbeit handelt es sich gem. der Definition des § 1 Abs. 2 SchwArbG um Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang die erbracht werden oder die jemand ausführen lässt und zwar

unter Verletzung der Mitteilungspflichten ggü. der Arbeitsverwaltung, einem Träger der Sozial- oder Unfallversicherung, der Sozialhilfe oder den Asylbehörden,
ohne die erforderliche Anzeige eines stehenden Gewerbes, ohne Besitz einer Reisegewerbekarte oder ohne Eintragung in die Handwerksrolle.
 

Rz. 1441

Ziel des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit. Die gesetzlichen Verbote erfassen dabei sowohl den Schwarzarbeiter als auch denjenigen, der Schwarzarbeit nachfragt. Der Verstoß gegen das Verbot von Schwarzarbeit ist als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bedroht (§ 8 SchwarzArbG), wobei die Bußgeldvorschriften zuletzt (10.3.2017) erheblich erweitert wurden (näher hierzu Erbs/Kohlhaas/Ambs SchwarzArbG § 8 Rn 1). Der Straftatbestand in § 9 SchwarzArbG wurde aufgehoben. Die Straftatbestände finden sich nun in den §§ 1011 SchwarzArbG. Die Sanktionierung gilt grds. auch für die Beauftragung Dritter mit Schwarzarbeit. Dies kann z.B. bereits dann der Fall sein, wenn ein Auftragnehmer eingeschaltet wird, der ausländische Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt. Zur Vermeidung des ordnungswidrigkeitsrechtlich relevanten Vorwurfes vorsätzlichen oder fahrlässigen Handelns ist hier besondere Sorgfalt gerade bei der Beauftragung neuer Geschäftspartner oder Subunternehmer erforderlich.

 

Rz. 1442

Das Verbot von Schwarzarbeit greift nur für solche Dienst- oder Werkleistungen nicht ein, die auf Gefälligkeit, Selbsthilfe oder Nachbarschaftshilfe beruhen oder von Angehörigen (Definition in § 15 AO) erbracht werden. Die Abgrenzung kann im Einzelfall allerdings problematisch sein. Definitionen für die Begriffe "Nachbarschaftshilfe", "Gefälligkeiten", "nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet" und "geringes Entgelt" existieren nicht. Nachbarschaftshilfe soll ausweislich der Gesetzesbegründung vorliegen, wenn die Hilfeleistung von Personen erbracht wird, die zueinander in persönlicher Beziehung stehen und in gewisser räumlicher Nähe wohnen. Von Gefälligkeiten sei auszugehen, wenn Dienst- oder Werkleistungen aufgrund persönlichen Entgegenkommens im Rahmen gesellschaftlicher Gepflogenheiten oder in Notfällen erbracht werden.

 

Rz. 1443

Es kommt dabei entscheidend (zeitlich und kostenmäßig) auf den Umfang der Arbeitsleistung bzw. der Werkleistung an. Die Verträge über die Leistung verbotener Schwarzarbeit sind nichtig wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Schaub, ArbRHB, § 42 Rn 27 m.w.N.). Lange wurde auch bei Nichtigkeit ein Anspruch des Unternehmers auf die Vergütung nach Bereicherungsrecht bejaht (BGHZ v. 31.05.90 – VII ZR 336/89). Nun hat der BGH Wertersatz- und Bereicherungsansprüche verneint und die Parteien bei Verstoß gegen das SchwarzArbG ausdrücklich schutzlos gestellt (BGH v. 11.06.15 – VII ZR 216/14; BGH v. 10.04.14 – VII ZR 241/13).

 

Rz. 1444

Aufgrund der Nichtigkeit des Arbeitsvertrages stehen dem Arbeitnehmer keine vertraglichen Lohnansprüche zu. Bisher hatte er aber einen Ersatzanspruch gem. §§ 812, 818 BGB (BGH v. 31.5.1990 – VII ZR 336/89).

Diese Rechtsprechung wurde in zwei Grundsatzentscheidungen des BGH (BGH v. 10.4.2014 – VII ZR 241/13, und BGH v. 1.8.2013 – VII ZR 6/13) geändert.

Zu den Leitsätzen:

1. "Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.7.2004 nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu."…
2. "Mängelansprüche des Bestellers bestehen grundsätzlich nicht."

Der BGH wendet § 817 Satz 2 BGB nunmehr konsequent an. Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung sei ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (BGH v. 10.4.2014 – VII ZR 241/13).

Somit sind Schwarzarbeitergeschäfte mit großem Risiko behaftet und sollen auch bewusst unattraktivsein. Insbesondere derjenige, der in Vorleistung tritt, wird der Verlustgefahr ausgesetzt und derartige Geschäfte von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht mehr geschützt.

 

Rz. 1445

Nicht selten wird Schwarzarbeit vom Arbeitnehmer neben dem eigentlichen, ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis erbracht. Dies kann in der Freizeit, während des Urlaubs oder während einer vorgeblichen Erkrankung der Fall sein. Wie üblich, setzt auch eine hierauf gestützte Kündigung den Nachweis der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten aus dem eigentlichen Arbeitsverhältnis voraus. Wird die Schwarzarbeit in der Freizeit erbracht, muss deshalb die Vertragsverletzung genau begründet werden können, z.B. durch Tätigkeit bei einem Wettbewerber, Nachlassen der Leistungsfähigkeit durch fehlende Ruhezeiten o.Ä.

 

Rz. 1446

Allerdings gibt eine Zuwiderhandlung gegen den gesetzlichen Url...

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