Rz. 62

Problematisch und streitig sind Fälle, bei denen durch eine post- oder transmortale Vollmacht eine Schenkung zu Lasten des Nachlasses vollzogen werden soll. Kritisch ist hier insbesondere der Bereich, in dem der Erblasser zu Lebzeiten ein Schenkungsversprechen entgegen der Form des § 518 Abs. 1 BGB getätigt hat und der Bevollmächtigte nach dem Tod des Erblassers die Schenkung vollzieht, so dass eine Heilung des Formmangels nach § 518 Abs. 2 BGB eintritt.

 

Rz. 63

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine vom Schenker zu Lebzeiten formlos versprochene Leistung mit den Folgen des § 518 Abs. 2 BGB auch noch nach seinem Tod mit Hilfe einer trans- oder postmortalen Vollmacht des Schenkers bewirkt werden.[69] Zu beachten ist hier, dass die Bevollmächtigung als solche, auch wenn sie unwiderruflich ist, einen Schenkungsvollzug noch nicht bewirken kann. Selbstverständlich setzt die Heilung einer formnichtigen Versprechensschenkung unter Lebenden nach § 518 Abs. 2 BGB immer voraus, dass die Einigung über die versprochene Schenkung bei Bewirkung der Leistung noch fortbesteht, also kein diesbezüglicher Widerruf erfolgte.

 

Rz. 64

Demgegenüber tritt bei einem Schenkungsversprechen von Todes wegen kein Schenkungsvollzug i.S.d. § 2301 Abs. 2 BGB ein, wenn das Schenkungsversprechen ebenso erst nach dem Tod des Schenkers erfüllt wird. Eine nicht vollzogene Schenkung von Todes wegen kann ebenso wenig wie eine formnichtige Verfügung von Todes wegen nach dem Erbfall durch Handlungen einer vom Erblasser bevollmächtigten Person in Kraft gesetzt werden.[70]

 

Rz. 65

Die Frage, ob ein formunwirksames, aber heilbares Schenkungsversprechen unter Lebenden oder eine nicht der Heilung zugängliche Schenkung von Todes wegen vorliegt, hängt vom individuellen Willen der Vertragsparteien ab. Dabei ist einerseits der Rechtsgedanke des § 2084 BGB im Rahmen einer Auslegung gem. § 133 BGB heranzuziehen,[71] andererseits darf aber auch die Anwendung der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen nicht zu weit zurückgedrängt werden.[72] Letztlich mangelt es von Seiten der Rechtsprechung aber an sicheren Kriterien zu einer Abgrenzung, so dass gerade auch im Rahmen der Vollmachtsgestaltung in diesem Bereich Unsicherheiten bestehen. Diese können letztlich nur durch die Einhaltung der Formvorschrift des § 518 BGB für die der Vollmachtserteilung zugrunde liegende Schenkung beseitigt werden.

[69] BGH WM 1988, 984 ff.; BGHZ 99, 97 ff.; MüKo-Musielak, § 2301 BGB Rn 28.
[70] BGH ZEV 1995, 187 ff.; BGH WM 1988, 984 ff.; BGHZ 99, 97 ff.; BGH NJW 1986, 2107 ff.; anders: Kuchinke, FamRZ 1984, 109 ff.
[71] BGH WM 1988, 984 ff., wonach u.a. das Vorliegen einer Schenkung unter Lebenden dann wohl anzunehmen ist, wenn der Bevollmächtigte zu eigenen Gunsten bereits zu Lebzeiten verfügen konnte und die Vollmacht nicht übertragbar ist.
[72] BGHZ 99, 97 ff., wonach eine Schenkung von Todes wegen erfahrungsgemäß vielfach auch dann gewollt ist, wenn der Erblasser nicht ausdrücklich eine Überlebensbedingung i.S.v. § 2301 Abs. 1 BGB erklärt.

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