§ 2 Selbstständiges Beweisv... / II. Streitschlichtendes Verfahren
 

Rz. 10

Im streitschlichtenden Verfahren sind nur schriftliche Gutachten über den Zustand einer Person,[18] den Zustand oder Wert einer Sache, die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens bzw. -mangels oder den Aufwand für die Beseitigung dieses Schadens oder Mangels zugelassen (§ 485 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1-3 ZPO).

Beweisthema kann nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sowohl der gegenwärtige Zustand oder Wert einer Sache sein (z.B. Sachmängel beim Kauf, Baumängel, Mängel einer Mietwohnung) als auch ein früherer,[19] wie der Wert eines Grundstücks im Anfangs- oder Endvermögen beim Zugewinnausgleich.[20] Unter dem Wert einer Sache ist nach verbreiteter Auffassung nur der Verkehrswert zu verstehen, wie z.B. auch ein merkantiler Minderwert,[21] nicht der Ertragswert. Deshalb hält die Rechtsprechung überwiegend eine Beweiserhebung über die ortsübliche Vergleichsmiete für unzulässig.[22] Keine geeigneten Beweisthemen - weil keine "Sachen" im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - sind der entgangene Gewinn[23] und die Feststellung von Vermögensschäden.[24] Beruht ein entgangener Gewinn, aber auf einem vorangegangenen Personenschaden, Sachschaden oder Sachmangel, kann er nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als "Aufwand zur Beseitigung" der Schäden oder Mängel ermittelt werden.[25] Das Ausmaß von Geräusch- und Geruchsbelästigungen ist nach Auffassung des OLG Saarbrücken[26] als Zustand einer Sache geeignetes Beweisthema, nach Auffassung des OLG Düsseldorf[27] nur bei gleichbleibenden und nicht ständig wechselnden Immissionen. Zur Feststellung der Ursache gehört nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO auch, wer für bestimmte Schäden oder Mängel verantwortlich ist, ob also z.B. Baumängel auf Planungs-, Ausschreibungs-, Bauüberwachungs- und/oder Ausführungsfehlern beruhen. Der Antragsteller braucht in einem Verfahren gegen mehrere Antragsgegner nicht vorzutragen, weshalb er sie für verantwortlich hält. Sie müssen nur ernsthaft als Verursacher in Betracht kommen.[28] Bei einem Baumangel, den mehrere verursacht haben, kann der Sachverständige auch die Verursachungsquote aus technischer Sicht feststellen.[29] Ein Beweisantrag, der sich gegen alle möglichen Verursacher richtet, ist aber mit einem Kostenrisiko verbunden (siehe Rn 51). Alternative ist in diesen Fällen eine Streitverkündung (siehe Rn 27) Der Beweisantrag darf sich - wie ein Beweisantrag im Klageverfahren - nicht auf die Klärung von Rechtsfragen beziehen, wie z.B., ob Durchfeuchtungen eines Kellers einen Mangel darstellen.[30] Nach Auffassung des Kammergerichts[31] ist die Feststellung der Höhe einer Mietminderung keine bloße Rechtsfrage und kann somit Beweisthema sein. Der Bundesgerichtshof[32] hat dies auch für die Frage bejaht, ob Schäden und Mängel eines Gebäudes für dessen Eigentümer bzw. Bewohner aus sachverständiger Sicht erkennbar waren.

 

Rz. 11

An dem Gutachten muss ein rechtliches Interesse bestehen. Davon ist auszugehen, wenn die Feststellungen des Sachverständigen dazu dienen können, einen Rechtsstreit der Parteien zu vermeiden (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Der Sachverhalt, der im streitschlichtenden Beweisverfahren geklärt werden soll, darf daher nicht schon Gegenstand eines Hauptsacheprozesses der Parteien sein. Das ist er, wenn eine Partei hieraus bereits Ansprüche eingeklagt oder sich hiermit gegen eine Klage verteidigt hat. Unzulässig ist auch ein Verfahren über die Höhe eines Schadens, den einePartei in einem Prozess bereits geltend gemacht, aber noch nicht beziffert hat.[33] Außerdem müssen die Tatsachen streitig sein. Für ein Gutachten über unstreitige Tatsachen besteht - anders als bei der Beweissicherung - kein Rechtsschutzbedürfnis.

Ausgenommen sind auch Tatsachen, die sich ohne besondere Sachkunde feststellen lassen.[34] Ein streitschlichtendes gerichtliches Beweisverfahren ist nach Auffassung verschiedener Oberlandesgerichte auch bei einem wirksamen Schiedsgutachtervertrag zugelassen,[35] nach Auffassung anderer nicht[36] oder nur, um die offenbare Unrichtigkeit eines Schiedsgutachtens feststellen zu lassen.[37]

Der Bundesgerichtshof hat ein rechtliches Interesse grundsätzlich auch in Arzthaftungsfällen bejaht,[38] selbst wenn das Gutachten den Streit nicht abschließend klären kann, sondern in einem Prozess noch weitere Beweiserhebungen erforderlich sind, wie z.B. die Vernehmung von Zeugen.[39] Gegenstand eines Gutachtens können der körperliche Zustand eines Patienten, die medizinische Ursache für einen bestimmten Körperschaden und die Wege zur Beseitigung des Schadens sein. Umstritten ist, ob sich das Gutachten auch auf die Frage erstrecken kann, der Schaden sei auf einen ärztlichen Behandlungsfehler zurückzuführen.[40] Alternative für Patienten sind Verfahren vor Gutachterkommissionen bei den Ärztekammern. Sie stellen anhand der Krankenunterlagen fest, ob ein schuldhafter Behandlungsfehler vorgelegen hat.

Ein streitschlichtendes Beweisverfahren ist schon dann zulässig, wenn es dazu führen kann, dass ein Rechtsstreit in der Hauptsache vermieden wi...

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