§ 2 Kollektivarbeitsrecht / bb) Anwendungsbereich

Rz. 728

Zwingende Voraussetzung der Anhörungspflicht ist die Existenz eines funktionsfähigen BR. Ein neu gewählter BR ist ab seiner Konstituierung bei der Kündigung von Arbeitnehmern des Betriebes nach § 102 BetrVG zu beteiligen.^[1750] Die Pflicht zur Anhörung besteht auch im Falle eines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG, sofern der Betrieb nicht in einen Betrieb mit BR eingegliedert wird, und im Rahmen eines gemäß § 21b BetrVG bestehenden Restmandats.^[1751] Auch ein wegen Verhinderungen beschlussunfähiger BR ist anzuhören, selbst wenn er der Kündigung nicht mehr wirksam widersprechen kann. Ob der Arbeitgeber bei bloß vorübergehender Funktionsunfähigkeit des BR rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er eine Kündigung sofort ausspricht, ohne die Funktionsfähigkeit des BR abzuwarten, ist umstritten. Nach einer älteren Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1984^[1752] besteht die Anhörungspflicht erst ab Konstituierung des BR. Dagegen bejahen Teile der Literatur eine Beteiligungspflicht schon ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses.^[1753] Ob ein funktionsunfähiger BR anzuhören ist, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Nach verbreiteter Auffassung soll aber die vorübergehende Verhinderung des Gremiums nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen, sondern die Anhörungspflicht entfallen lassen,^[1754] mit einer Grenze bei rechtsmissbräuchlichem Zuwarten bis zur Funktionsunfähigkeit des BR.^[1755] Wegen des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit könnte es dem Arbeitgeber zumutbar sein, mit dem Ausspruch der Kündigung abzuwarten, bis die Funktionsfähigkeit des BR (wieder-)hergestellt ist, sofern keine besonderen Gründe (etwa die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB) entgegenstehen.

Hinweis

In der Praxis empfiehlt es sich, zunächst ohne zeitliches Zuwarten und ohne Unterrichtung noch vor der Konstituierung bzw. während der vorübergehenden Funktionsunfähigkeit des BR zu kündigen, als auch erneut danach – nun aber nach vorheriger Anhörung des nunmehr existenten/funktionsfähigen BR.

Rz. 729

Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des einzigen BR-Mitgliedes kann, muss aber nicht zu dessen Verhinderung führen, denn Arbeitsunfähigkeit ist von Amtsunfähigkeit zu unterscheiden.^[1756] Hat der Arbeitgeber den BR bereits in einer anderen Frage während der Erkrankung beteiligt, muss er ihn auch vor dem Ausspruch der Kündigung anhören. Jedenfalls liegt aber eine Funktionsunfähigkeit erst dann vor, wenn alle BR- und Ersatzmitglieder nicht nur kurzfristig, d.h. nicht nur für wenige Tage, an der Ausübung ihres Amtes verhindert sind.^[1757] Ist der BR lediglich nicht mehr beschlussfähig, findet § 22 BetrVG entsprechende Anwendung, so dass der BR beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte der noch vorhandenen Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt.^[1758]

Rz. 730

Ist das BR-Büro vorübergehend aus vom Arbeitgeber ausgehenden Gründen (bspw. Betriebsferien) unbesetzt, führt dies nicht zwingend zur Funktionsunfähigkeit des BR. Vielmehr ist es dem Arbeitgeber zumutbar, sich an die Privatadresse des BR-Vorsitzenden zu wenden; scheitert dies, ist der BR als funktionsunfähig anzusehen.^[1759] Ein absichtliches Zuwarten des Arbeitgebers mit dem Ausspruch einer Kündigung bis zum Eintritt einer absehbaren Verhinderung könnte indes missbräuchlich sein.^[1760]

Rz. 731

Für die Anhörungspflicht ist das Territorialitätsprinzip maßgeblich, so dass eine Anhörung auch bei der Entlassung ausländischer Arbeitnehmer in einem ausländischen Unternehmen durchzuführen ist, wenn sich der Betrieb in der Bundesrepublik Deutschland befindet.^[1761] Unbedeutend ist ferner, ob deutsches Arbeitsvertragsrecht Anwendung findet.^[1762] Die Anhörungspflicht kann sogar bei einem im Ausland tätigen Arbeitnehmer bestehen, wenn dieser aufgrund einer tatsächlichen und rechtlichen Bindung einem Betrieb im Inland zuzuordnen ist ("Ausstrahlung").^[1763]

Rz. 732

Da der BR nach dem Wortlaut "vor jeder Kündigung" zu hören ist, sind die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KSchG irrelevant.^[1764] Damit besteht die Anhörungspflicht auch in Kleinbetrieben (§ 23 Abs. 1 KSchG) und auch während der kündigungsschutzrechtlichen Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG). Auch die Art der Kündigung ist unerheblich, so dass der BR auch bei einer Änderungskündigung anzuhören ist, denn auch diese ist geeignet, das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand zu gefährden. Lediglich die – ohnehin nur unter engen Voraussetzungen zulässige – Teilkündigung löst keine Anhörungspflicht aus, da in diesem Fall die Stellung des Arbeitnehmers in der Belegschaft nicht berührt wird.^[1765] Bei allen übrigen Kündigungen besteht indes die Anhörungspflicht, sogar wenn der Arbeitnehmer mit der Kündigung einverstanden ist, diese also hinnehmen möchte und einen Abwicklungsvertrag mit dem Arbeitgeber vereinbart.^[1766] Mithin ist die Anhörungspflicht unabdingbar; auch der BR kann auf sein Recht nicht verzichten;^[1767] die Frage der Abkürzung (oder Verlängerung) der Anhörungsfrist ist davon hingegen zu unte...