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Zurückhaltung ist dagegen bei der Verwertung der Kriterien aus § 611a Abs. 2 S. 2 Ziff. g) und h) BGB-RefE-I geboten. Sie stellen fälschlich auf werkvertragliche Elemente ab, die aber für die arbeitsrechtlich relevante Abgrenzung keine wesentliche Rolle spielen. In der Begründung des ersten Referentenentwurfs wird sehr deutlich, dass mit den Kriterien des § 611a Abs. 2g) und h) BGB-RefE-I allenfalls am Rande die für § 611a BGB relevante Gruppe der Soloselbstständigen angesprochen werden soll, die, wie der offenbar als Anlass für die Regelung dienende "Denkmalpfleger" aus einer seinerzeit aktuellen Entscheidung des BAG,[43] auf der Grundlage eines (vermeintlichen) Werkvertrages tätig werden. Vielmehr soll es primär um die Einordnung von Drittpersonal gehen, das auf der Grundlage eines von seinem Arbeitgeber abgeschlossenen Werkvertrages tätig wird. Das ergibt sich schon daraus, dass zur Begründung für die Aufnahme der Kriterien auf die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg v. 1. 8. 2013 – 2 Sa 6/13 verwiesen wird, in der es um das viel diskutierte sog. Ticket System ging, und damit allein um die Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitnehmerüberlassung. Insbesondere das Kriterium des § 611a Abs. 2 S. 2 g) BGB-RefE-I dürfte sogar ausschließlich bei der Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen von der Zeitarbeit eine Rolle spielen. Das BAG hat in der in der Entwurfsbegründung ergänzend zur Rechtfertigung herangezogenen "Denkmalpflegerentscheidung"[44] dementsprechend dem Umstand, dass in den Vertrag Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung aufgenommen worden waren, ausdrücklich keine Bedeutung für den Arbeitnehmerstatus beigemessen. Das Kriterium hätte daher, wenn überhaupt bei § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verortet werden sollen. Dort verzichtete aber schon der Referentenentwurf sowohl auf einen eigenen Kriterienkatalog als auch auf einen Verweis auf denjenigen des § 611a Abs. 2 BGB-RefE-I, was im Falle seiner Umsetzung Auslegungsfragen aufgeworfen und zur Verunsicherung beigetragen hätte.[45]

[45] Kritisch auch Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473, 1475.

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