§ 2 Die Erstattungsfähigkei... / 4. Schadensminderungspflicht zulasten der Rechtsanwälte?
 

Rz. 364

Schon in der Erstauflage wurde die Frage aufgeworfen, ob § 4 Abs. 4 S. 2 RDGEG Auswirkungen auf die Möglichkeit des Gläubigers hat, einen Rechtsanwalt mit der Betreibung des gerichtlichen Mahnverfahrens zu beauftragen, ohne gegen die Schadensminderungspflicht zu verstoßen.

 

Rz. 365

Unter Berücksichtigung der dem Rechtsanwalt zustehenden Gebühren und Auslagen sind die Kosten bei der isolierten Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der Titulierung einer Forderung im gerichtlichen Mahnverfahren durch Erlass eines Vollstreckungsbescheides in jedem Fall höher als die eines Inkassounternehmens. Das zeigen die vorstehenden Beispiele. Anders als noch vor dem 2. KostRMoG ergibt sich nichts anderes, wenn der Rechtsanwalt bereits vorgerichtlich tätig war und deshalb die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3305 VV RVG angerechnet wird.

 

Rz. 366

Würde die Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der Durchführung des gerichtlichen Mahnverfahrens für die konkret zu titulierende Forderung also voraussichtlich höhere Kosten als die Beauftragung eines Inkassounternehmens verursachen, stellte sich unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB die Frage, ob der Gläubiger nicht verpflichtet ist, statt des Rechtsanwaltes mit dem Betreiben des gerichtlichen Mahnverfahrens bzw. grundsätzlich auch mit dem vorgerichtlichen Forderungsinkasso, welches in ein gerichtliches Mahnverfahren münden kann, einen Inkassodienstleister zu beauftragen. Selbst wenn man eine solche Verpflichtung verneinte, stellt sich die Frage, ob der Gläubiger vom Schuldner – unabhängig von der Frage, wen er beauftragt – jedenfalls für das gerichtliche Mahnverfahren keine höhere Gebühr als 25 EUR zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer, d.h. 35,70 EUR erstattet verlangen kann. Diese Konsequenz zulasten der Rechtsanwälte ist nur deshalb nicht zu ziehen, weil die Regelung in § 4 Abs. 4 S. 2 ZPO die materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen unberührt lässt und deshalb der Gläubiger bei der Beauftragung eines Inkassodienstleisters die gleichen Kosten erstattet verlangen kann wie bei der Beauftragung eines Rechtsanwaltes.

 

Rz. 367

Prozessuale Ausprägung des Grundsatzes der Schadensminderungspflicht ist § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung "notwendigen" Kosten des Rechtsstreites von der unterlegenen Partei zu tragen sind. Notwendig ist zunächst nur die Einschaltung eines Inkassounternehmens, da es das Mahnverfahren in gleicher Weise wie der Rechtsanwalt betreibt, jedoch schon vom Ausgangswert kostengünstiger ist. Notwendig sind nach der ab dem 1.7.2008 geltenden Rechtslage dann aber auch nur Kosten in Höhe von 25 EUR netto bzw. 35,70 EUR brutto entsprechend § 4 Abs. 4 S. 2 RDGEG. Die bisherige Problematik des Vergleiches der Inkassokosten mit den Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes kehrt sich mithin um.

 

Rz. 368

Dies hat offenbar auch die Bundesregierung in ihrem ursprünglichen Gesetzentwurf so gesehen. Darin heißt es:

Zitat

"Da das Inkassounternehmen künftig zur Durchführung des Mahnverfahrens und zur Beantragung eines Vollstreckungsbescheids befugt ist, wird in der Regel die Beauftragung eines Rechtsanwalts für diese Tätigkeiten bei einem Schuldner, der nicht bereits außergerichtlich Einwendungen gegen die Forderung erhoben hat, nicht mehr erforderlich sein."

 

Rz. 369

Formal wäre diese Folge zu vermeiden, wenn § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwaltes der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind, in der Weise verstanden würde, dass damit § 254 Abs. 2 BGB verdrängt wird, d.h. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO lex specialis zu § 254 Abs. 2 BGB wäre.

 

Rz. 370

Von diesem Verständnis geht – ohne weitere Auseinandersetzung mit der Problematik – auch der ursprüngliche Entwurfsverfasser aus, wenn es dort im Anschluss an die soeben zitierte Stelle heißt:

Zitat

"Wird dagegen gleichwohl ein Rechtsanwalt beauftragt, das gerichtliche Mahnverfahren zu betreiben, nachdem außergerichtlich ein Inkassounternehmen mit der Geltendmachung der Forderung beauftragt war, so sind zwar die Kosten des Rechtsanwalts nach § 91 Abs. 2 ZPO stets erstattungsfähig. In diesen Fällen wird aber künftig genau zu prüfen sein, ob die vorausgegangene, auf die außergerichtliche Durchsetzung der Forderung beschränkte Beauftragung eines Inkassounternehmens erforderlich war, und ob der Gläubiger mit ihr den günstigsten Weg der Rechtsverfolgung gewählt hat."

 

Rz. 371

Ungeachtet des Umstandes, dass aufgrund der Schadensminderungspflicht sowie § 4 Abs. 5 RDGEG die vorgerichtlichen Inkassokosten im Erstattungsverhältnis auf den wirtschaftlich nicht anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr zu reduzieren wären, wird nicht erläutert, vor welchem rechtlichen Hintergrund die Inkassokosten und nicht die später angefallenen Rechtsanwaltskosten in ihrer Erstattungsfähigkeit entfallen sollten. Dies würde ­bedeuten, dass § 91 ZPO eine Hierarchie zwischen den Inkassodienstleistern und der Anwa...

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