Rz. 186
Der Unternehmer[330] (auch der Subunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber[331] oder der Generalunternehmer)[332] als Inhaber der vertraglichen Ansprüche[333] kann vom Besteller[334] als seinem Vertragspartner[335] (vgl. jedoch insoweit die Ausnahme nach § 650f Abs. 6 BGB, nachstehende Rdn 213 ff.) nach § 650f Abs. 1 S. 1 BGB – beim Vorliegen eines (wirksamen) Bauvertrags i.S.v. § 650a BGB (einschließlich Verbraucherbauvertrag i.S.v. § 650i Abs. 1 BGB) ab dem Abschluss des Werkvertrags (pauschalierte Festsetzung der Nebenforderung) – Leistung von Sicherheit (in einer der Formen des § 232 Abs. 1 BGB) für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 %[336] des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind (pauschalierte Festsetzung der Nebenforderung), verlangen (offene Vergütungsforderung).[337]
Rz. 187
Dabei kommt es auf die Fälligkeit der Forderung oder deren sofortige Durchsetzbarkeit nicht an[338] (Anspruch auf Vergütung oder deren Surrogat).[339] Der Anspruch auf Sicherheitsleistung auf Verlangen des Unternehmers ist eine Hauptpflicht des Bestellers, auf die der Unternehmer einen klagbaren Anspruch hat (vgl. § 650f Abs. 1 S. 3 BGB).[340]
Rz. 188
Beim Einheitspreisvertrag soll es im Hinblick auf die "maßgebliche Vergütung" auf die tatsächlich anfallenden Vordersätze, beim Stundenlohnvertrag auf den tatsächlichen Zeitaufwand ankommen.[341]
Rz. 189
Die Sicherheitsleistung (Stellung der Sicherheit)[342] ist in den §§ 232 ff. BGB näher geregelt. Wer Sicherheit zu leisten hat, kann dies nach § 232 Abs. 1 BGB u.a. bewirken durch
| ▪ | Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, |
| ▪ | Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, |
| ▪ | Verpfändung beweglicher Sachen, |
| ▪ | Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken bzw. durch |
| ▪ | Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken. |
Rz. 190
Kann die Sicherheit nicht in dieser Weise geleistet werden, so ist gemäß § 232 Abs. 2 BGB die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässig. Vgl. auch § 650f Abs. 2 S. 1 BGB, wonach die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden kann (nachstehende Rdn 199). Damit ist auch die Stellung einer Bürgschaft – ohne die Einschränkung nach § 232 Abs. 2 BGB – möglich.[343]
Rz. 191
Beachte:
Die Sicherheit muss das Risiko des Ausfalls der gesicherten Forderungen voll abdecken (arg.: § 240 BGB).[344]
Rz. 192
Beachte zudem:
Abschlagszahlungen mindern die Werklohnforderung und somit auch die Höhe der zu sichernden Forderung.[345]
Rz. 193
Voraussetzung eines Anspruchs nach § 650f Abs. 1 BGB ist ein Verlangen des Unternehmers gegen den Besteller auf Sicherheitsleistung in bezifferter Höhe (verbunden mit einer angemessenen Fristsetzung, die sich an der objektiven Sachlage und den Umständen des Einzelfalls orientiert – notwendig sind i.d.R. sieben bis zehn Tage).[346]
Rz. 194
Beachte:
Rz. 195
Der Anspruch auf Sicherheitsleistung gilt gemäß § 650f Abs. 1 S. 2 BGB in demselben Umfang auch für Ansprüche, die (im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung) an die Stelle der Vergütung treten (z.B. für den Vergütungsanspruch nach Kündigung – nicht jedoch für Ansprüche nach § 6 Abs. 6 VOB oder § 642 BGB [die neben die Vergütung treten]).[348]
Rz. 196
Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nach § 650f Abs. 1 S. 3 BGB nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat (Unbeachtlichkeit einer Einredebehaftetheit – arg.: Der Unternehmer bleibt bis zur vollständigen Erfüllung wirtschaftlich vorleistungspflichtig und damit schutzbedürftig).[349]
Rz. 197
Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann (vgl. § 387 BGB, bspw. solche aus Mängelgewährleistung – §§ 634, 280 ff. BGB), bleiben gemäß § 650f Abs. 1 S. 4 BGB (aufrechnungsfähige Ansprüche) bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. § 650f Abs. 1 S. 4 BGB soll analog auf die Minderung anwendbar sein.[350]
Rz. 198
Die Sicherheit ist nach § 650f Abs. 1 S. 5 BGB auch dann als "ausreichend" anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat (Widerrufsvorbehalt).
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