§ 2 Allgemeine Geschäftsbed... / XVII. AGB-Klauseln in Projekt-Einkauf-AGB

1. Vertragsstrafenvereinbarung für rechtzeitige Fertigstellung

a) Typischer Sachverhalt

 

Rz. 302

Der Bauherr (oder Generalunternehmer) eines Großprojekts wünscht, dass in den Vertragsbedingungen "harte" Vertragsstrafen für alle Terminüberschreitungen vorgesehen werden. Da zahlreiche Gewerke vergeben werden müssen, sollen diese Bedingungen im Prinzip einheitlich vorgegeben werden.

b) Rechtliche Grundlagen

 

Rz. 303

Hier geht es in der Sache um Vertragsstrafen[440] in projektspezifischen AGB. (Würden sich nur mehrere Bieter um einen Auftrag (ein Gewerk etc.) bewerben, läge keine Mehrfachverwendung vor und damit keine AGB, siehe Rdn 4). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die (standardisierte) Vertragsstrafen-Regelung in speziellen Vertragsbedingungen aufgeführt oder im Vergabeprotokoll etc. "vorgedruckt" ist.[441]

Im Urt. v. 21.1.2003 hatte der BGH Anlass, zahlreiche Anforderungen an Vertragsstrafen-Regelungen in AGB aufzuführen.[442] Es sind folgende Eckpunkte hervorzuheben:

[440] Hier auch "Pönale" genannt (oder Konventionalstrafe).
[441] Vgl. BGH NJW 2007, 3423 (Nr. 20 f.) m. krit. Anm. Kollmann, NJW 2007, 3424.
[442] BGH NJW 2003, 1805. § 309 Nr. 6 BGB gilt bei Leistungsverzug nicht.

aa) Verschuldensabhängigkeit der Pönale

 

Rz. 304

Eine Pönale darf in AGB in aller Regel nicht von einem Verschulden des Schuldners abgekoppelt sein, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (siehe Rdn 200 m.w.N.). Die Verschuldensunabhängigkeit darf gegenüber Unternehmern bei der Vertragsstrafe nur abbedungen werden, wenn dies durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird.[443] Solches kann nur für eine (typische) Konstellation beurteilt werden, für die der Verwender eine solche Klausel beabsichtigt.

Das Verschuldens-Erfordernis ist jedoch erfüllt, wenn in der Klausel auf "Verzug" abgestellt wird. Die Beweislastregelung des § 286 Abs. 4 BGB ist also auch bei der Pönale in AGB nicht zu beanstanden. Das Abstellen auf bloße "Terminüberschreitung" würde hingegen z.B. auch den Fall der höheren Gewalt dem Schuldner aufbürden, was unzulässig ist. Soweit auf den Vertrag jedoch die VOB/B Anwendung findet, ist nach Ansicht des BGH das Verschuldenserfordernis i.d.R. durch die Geltung des § 11 Nr. 2 VOB/B ("Verzug") gegeben, auch wenn die Pönaleregelung nur von "Überschreitung des… Termins" oder "Verspätung" spricht.[444] Dies soll allerdings nicht gelten, wenn die VOB/B nachrangig vereinbart ist und das vorrangige Dokument (ggf. auch das Vergabeprotokoll etc.) eine Vertragsstrafe ohne Verschuldenserfordernis vorsieht.[445] Vor allem dann also, wenn das vorrangige Dokument den Eindruck erweckt, die Pönale müsse u.U. auch ohne Verschulden gezahlt werden (z.B. mittelbar durch die Regelung: keine Fristverlängerung wegen Witterungseinflusses).[446]

[443] Siehe BGH NZBau 2008, 376 (Nr. 9); BGH v. 22.10.2015 – VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 (Nr. 27) m. Anm. Faber/Groß, NZBau 2016, 216 f. = IBR 2016, 48 (Anm. Rodemann).
[444] Siehe den Sachverhalt in BGH NZBau 2003, 321; dazu BGH NZBau 2003, 323; BGH NJW 2002, 2322 f.
[445] BGH IBR 2005, 8 – Anm. Oberhauser (bestätigt OLG Düsseldorf v. 9.9.2003 durch Nichtannahmebeschl. des BGH IBR 2005, 8).
[446] Vgl. BGH NZBau 2008, 376 (Nr. 10) = IBR 2008, 143, m. zust. Anm. Vogel.

bb) Höhe der Pönale

 

Rz. 305

Die Pönaleregelung muss folgende Begrenzungen in der Klausel selbst vorsehen (und nicht lediglich in einer Fußnote):[447]

Eine Pönale für Bauverträge darf pro Werktag (oder Arbeitstag) einen Wert von 0,3 % der Auftragssumme (siehe sogleich) wohl nicht übersteigen.[448] Beziehen sich pönalisierte Termine auf Bauabschnitte, aber nicht auf das gesamte Gewerk, so sollte die Pönale sich nur auf die anteilige Auftragssumme beziehen (zur "Kumulierung" der Pönale siehe sogleich).
Maximaler Pönalewert: Der BGH hat in seiner wichtigen Entscheidung vom 23.1.2003 eine Höchstsumme bei 5 % der Auftragssumme festgelegt, weil die Pönale nur ein Druckmittel sei und nicht über den Gewinn des Auftragnehmers hinausgehen dürfe.[449] Diese Grenze gilt unabhängig vom jeweiligen Auftragsvolumen.[450]

Die Prozentbeträge sind i.d.R. auf die "Auftragssumme" bezogen. Auch wenn der BGH meist auch nur von "Auftragssumme" spricht[451] ohne hierbei zu differenzieren, empfiehlt sich zur Vermeidung von Problemen die Klarstellung "Netto-Auftragssumme".[452] Auch muss klar sein, welche Auftragssumme gemeint ist. Wenn ausnahmsweise unklar ist, ob die ursprünglich vereinbarte oder die bei der Abwicklung sich (aufgrund von Änderungen, Nachträgen usw.) ergebende Summe maßgeblich sein soll, kann die Klausel unwirksam sein.[453] Zudem kann eine Kumulierung von Vertragsstrafen zur Unangemessenheit nach § 307 führen. Dies, wenn mehrere (Zwischen-)Termine pönalisiert sind und schon nach kurzer Zeit aufgrund der Einzelvertragsstrafen der Maximalbetrag erreicht werden kann. Denn der beim ersten Zwischentermin entstehende Verzug als solcher kann auch bei den folgenden Zwischen-/Endterminen zu weiteren Vertragsstrafen führen.[454] Bei Zwischenterminen muss sich die Höhe der Pönale – wegen des Verbots der Kumulierung – an dem Auftragswert der Leistungen, auf die sich die Zwis...

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