§ 2 Allgemeine Geschäftsbed... / 2. Rechtliche Grundlagen

a) Generelle Kostentragung des Auftraggebers

 

Rz. 249

Die Anwendung des § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB nF, welcher sowohl § 439 Abs. 2 wie auch den neuen § 439 Abs. 3 BGB nF (siehe Rdn 161) "AGB-fest" stellt, wird weitgehend auch gegenüber Unternehmern bejaht (siehe Rdn 161). Für die vom 1.1.2018 an geltende Neufassung hat der Gesetzgeber zwar erwogen, abweichend vom allgemeinen Konzept der §§ 309 f. BGB den § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB nF unmittelbar gegenüber Unternehmern gelten zu lassen (wie bei § 308 Nr. 1a und § 308 Nr. 1b BGB, siehe § 310 Abs. 1 S. 1 BGB). Letztlich hat der Rechtsausschuss davon Abstand genommen mit dem Hinweis auf die Indizwirkung des § 309 BGB.[376]

Anders als gegenüber Verbrauchern muss es also (weiterhin) zulässig sein, die alte Rechtslage, wie sie bis 2001 im Falle vereinbarter Nacherfüllung nach § 476a aF BGB bestanden hat, wiederherzustellen, dh durch die Weiterleitung entstehende Mehrkosten beim Auftraggeber zu belassen. Denn der Unternehmer, der Ware zukauft und im Rahmen seiner Vertriebspolitik weiterverkauft, tätigt "Ferngeschäfte", wenn er sich davon einen ausreichenden Gewinn verspricht. Ihm ist es zuzumuten, die sich aus der Weiterlieferung evtl. ergebenden Zusatzkosten – auch im Falle eines vom Lieferanten zu vertretenden Mangels – zu kalkulieren und (wie im Regelfall unter dem alten Recht und selbst unter § 476a BGB aF) selbst zu tragen. Dies sollte auch für körperliche Werkleistungen zulässig sein. Zu § 478 Abs. 1 BGB (§§ 445a f., 478 BGB nF) siehe Rdn 237. Entsprechende Regelungen sind dann auch beim Werkvertrag zulässig, weil die gesetzliche Regelung insoweit vergleichbar ist (siehe § 635 Abs. 2 BGB sowie Rdn 161) und im Werkvertragsrecht die Regelungen zum Rückgriff fehlen (der Spielraum im Zweifel also größer ist).

[376] BT-Drucks 18/11437, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zu dem RegE BT-Drucks 18/8486 – Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 8.3.2017 (Zitat S. 45 f.).

b) Kostentragung bei einer unberechtigten Mängelrüge

 

Rz. 250

Anders als gegenüber einem Verbraucher (siehe Rdn 71) dürfte es nach § 307 Abs. 1 BGB zulässig sein, einen unternehmerischen Auftraggeber auch dann zum Ersatz aller Kosten und Aufwendungen des Auftragnehmers zu verpflichten, die diesem aus einer objektiv unberechtigten Mangelrüge entstehen – also auch, wenn der Auftraggeber insoweit ohne Verschulden handelt. Dies betrifft die Aufwendungen und Kosten für die Überprüfung des Mangels als auch die für die (vom Auftraggeber ja gewünschte/verlangte) Mängelbeseitigung.[377] (Bei – auch vermuteter, siehe § 280 Abs. 1 S. 2 BGB – Fahrlässigkeit ist der Auftraggeber hierzu sowieso verpflichtet.)[378] So wie der Auftragnehmer (weitgehend) verschuldensunabhängig für Mängel einzustehen hat, ist es nicht unangemessen, die Überprüfungskosten der objektiv unberechtigten Mängelrüge dem Auftraggeber auch ohne konkretes Verschulden aufzubürden, da die unzutreffende Rüge in seinen Verantwortungsbereich fällt.[379] Würde allerdings ein umfassender Schadenersatzanspruch (mit einer Haftung auch für Folgeschäden usw.) verschuldensunabhängig formuliert, könnte dies gegen den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes verstoßen, dass Schadensersatz generell nur bei Verschulden zu leisten ist (siehe Rdn 228).[380] Daher sollte die Regelung insoweit auf einen Aufwendungsersatzanspruch beschränkt werden.

Die Begründung eines Aufwendungsersatzanspruchs auch bei berechtigten Mängelrügen dürfte auch gegenüber einem Unternehmer nicht wirksam sein. Der im Rahmen des § 307 BGB einzubeziehende Gedanke des (nicht direkt anwendbaren) § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB dürfte entgegenstehen.

[377] Siehe BGH ZIP 2008, 458 (Nr. 1): "Für die Überprüfung der Anlage und die Fehlerbeseitigung".
[378] Siehe BGH ZIP 2008, 458, 459 (Nr. 12 ff.).
[379] Siehe Art. VIII.4 S. 4 der "Allgemeinen Lieferbedingungen …" des ZVEI (siehe Rdn 187). Vgl. auch Scherer, ZGS 2002, 362, 365. Thamm/Möffert, NJW 2004, 2711 (offengelassen).
[380] Ähnlich auch Ayad/Halsdorfer, BB 2008, 1086.

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