§ 2 Allgemeine Geschäftsbed... / 2. Bürgschaften "auf erstes Anfordern"

a) Typischer Sachverhalt

 

Rz. 311

In den Projektverträgen möchte der Bauherr für alle Bauphasen auch eine Absicherung durch Bürgschaften, auf die er "unbürokratisch" zugreifen kann. Da es um Projektverträge zwischen Unternehmern geht, sind die vom 1.1.2018 an geltenden Verbraucherschutzvorschriften der §§ 650i ff. BGB nF ("Verbraucherbauvertrag"), z.B. § 650m BGB nF zur maximal zulässigen Absicherung, nicht einschlägig.

b) Rechtliche Grundlagen

 

Rz. 312

Der Bürge einer Bürgschaft "auf erstes (schriftliches) Anfordern" hat auf eben solches Verlangen des Berechtigten umgehend zu zahlen.

Die Schriftform für die Anforderung aus der Bürgschaft ist nicht nach § 309 Nr. 13 lit. b BGB unzulässig (auch nach dessen Änderung mit Wirkung vom 1.10.2016 nicht, da die Regelung auf den Verkehr mit Verbrauchern abzielt). Denn im unternehmerischen Verkehr ist § 309 Nr. 13 lit. b BGB auch nach §§ 307, 310 Abs. 1 S. 1 BGB unanwendbar[468] (siehe auch Rdn 27).

Er kann einem solchen Verlangen im Urkundsprozess zunächst nur die Einrede des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten und später den Regress anstreben.[469] Fällt der Begünstigte nach der Auszahlung in Insolvenz, realisiert sich das volle Risiko für den Hauptschuldner.[470]

In zahlreichen Urteilen der jüngeren Zeit hat der BGH die Wirksamkeit von AGB-Klauseln über die Pflicht zur Stellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern stark eingeschränkt. Diese Urteile betrafen also nicht die Wirksamkeit der Bürgschaften (Bürgschaftstexte) selbst.[471] Zudem ist Vorsicht geboten, weil selbst bei (zu weit gehenden) Regelungen über Einredeverzichte umstritten ist, ob dadurch die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam wird.[472] Eine unwirksame Sicherungsabrede wird durch eine entsprechende Handlung des Schuldners (z.B. Übergabe der Bürgschaft) nicht geheilt.[473]

Danach ergibt sich folgendes Bild für Verpflichtungen in Bauverträgen (zu vergleichbaren Verträgen siehe Rdn 315):

[468] Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 114.
[469] Siehe nur BGH ZIP 1997, 1549, 1551 (Einwendungen nur bei Missbrauch oder erst im Rückforderungsprozess möglich); BGH NZBau 2007, 635, 636 (Nr. 17 f.).
[470] BGH ZIP 1997, 1551.
[471] Zur Zulässigkeit von Formular-Klauseln in Bürgschaftstexten siehe nur Tiedtke, NJW 2003, 1359, 1365 ff. und BGH BB 2003, 757 ff. – Ein anderes Sicherungsmittel ist die "Garantie" (ggf. in der parallelen Besonderheit "auf erstes Anfordern"), die nicht der Inhaltskontrolle unterliegt siehe v. Westphalen, BB 2003, 116.
[472] Für volle Unwirksamkeit der XI. Senat: BGH IBR 2009, 284; OLG Frankfurt IBR 2013, 26 (Schmitz m. zust. Anm.); siehe auch OLG München NZBau 2008, 582 f., auch LS 5 = IBR 2008, 444 (Schmitz); OLG Jena IBR 2010, 82 (m. zust. Anm. Bolz); LG Hamburg IBR 2006, 258 (Schmitz). Für Teilunwirksamkeit der VII. Senat: BGH NJW 2009, 1664, 1666 (Nr. 17 f.) = IBR 2009, 199 (Vogel); BGH v. 16.6.2016 – VII ZR 29/13, IBR 2016, 455 (Schmitz); siehe auch OLG Frankfurt IBR 2008, 326 (Döhler); OLG Düsseldorf IBR 2008, 442 (Schmitz).
[473] OLG Jena v. 28.10.2015 – 7 U 233/15, IBR 2016, 395 (Miernik).

aa) Pflicht zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ("[B]aeA")

 

Rz. 313

Ansprüche auf Vertragserfüllung: Der BGH hat eine AGB-Klausel, die die Stellung einer BaeA zur Absicherung von Ansprüchen auf Vertragserfüllung vorsieht, für unwirksam erklärt.[474] Folge: Die rechtsgrundlos gestellten BaeA können zurückgefordert werden. Das Unwirksamkeits-Verdikt gilt aber auch bei Verwendung durch die öffentliche Hand,[475] ebenso dann, wenn der Auftragnehmer wahlweise Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann.[476]

Ansprüche aus Gewährleistung: Die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts (für die Dauer der Gewährleistungsfrist), welcher nur gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft aeA abgelöst werden kann, ist wegen des dem Auftragnehmer aufgebürdeten Insolvenzrisikos (bei der BaeA) in AGB unwirksam.[477] Dies gilt auch bei Verwendung der AGB durch die öffentliche Hand.[478] Eine Klausel ist erst recht unwirksam, wenn die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft aeA zwingend (und nicht nur zur Ablösung) verlangt wird.[479] Die früher mögliche Eröffnung eines Wahlrechts zwischen verschiedenen Ablösungsmöglichkeiten (zugunsten des Auftragnehmers) ist heute kein sicheres Gebiet mehr, so dass dazu nicht geraten werden kann.[480] Es kommt hinzu, dass nach § 17 Nr. 4 S. 3 VOB/B 2016/§ 18 Nr. 4 Abs. 2 VOL/B 2009 (VOL = Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen) der Auftraggeber keine BaeA fordern darf (wobei die Rechtsfolgen über die Frage der Vereinbarung der VOB/B "als Ganzes" hinaus nicht klar ist, siehe Rdn 25).[481]

Anzahlungsbürgschaft: Das OLG Düsseldorf hat Vorauszahlungbürgschaften aeA (auch in der Kombination mit dem Ausschluss der Einreden nach §§ 770 f. BGB) für wirksam erklärt.[482] Grund: wenn der Auftraggeber abweichend von § 641 BGB schon vor der Abnahme Zahlungen leiste, sei die Forderung einer BaeA nicht unangemessen. Dies soll auch dann gelten, wenn die BaeA erst zu einem Zeitpunkt zurückzugeben ist, da der gesicherte Betrag "abgebaut" ist. Gerade dies kann man als ein paralleles Risiko zu den anderen BaeA-Fällen se...

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Deutsches Anwalt Office Premium 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge