§ 2 Allgemeine Geschäftsbed... / 1. Modifizierung der Nacherfüllungspflicht (Verkauf-AGB)

a) Typischer Sachverhalt

 

Rz. 235

Der Auftragnehmer möchte – wenn er eine Nacherfüllungsart nicht ausschließen kann – zumindest aber das Wahlrecht zwischen den Nacherfüllungsarten haben (siehe hierzu Rdn 154).[369]

[369] Dies steht dem Auftragnehmer nur im Falle eines Werkvertrags zu, § 635 Abs. 1 BGB (nicht aber bei einem Kaufvertrag, § 439 Abs. 1 BGB).

b) Rechtliche Grundlagen

aa) Ausschluss einer bestimmten Art der Nacherfüllung; Anforderungen an Nacherfüllungsverlangen

 

Rz. 236

Dieses Vorgehen ist gegenüber der Vereinbarung eines Wahlrechts (siehe Rdn 238) nur vorzugswürdig, wenn für den Auftragnehmer von vornherein eine bestimmte Art der Nacherfüllung als zu nachteilig ausscheidet. Siehe zunächst Rdn 155. Zu den Folgen des maßgeblichen § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB bei Verwendung gegenüber Verbrauchern siehe Rdn 124, 155. (Wobei dem § 636 BGB der § 440 BGB entspricht – mit der Ausnahme des Fehlens eines Regelbeispiels für ein Fehlschlagen nach § 440 S. 2 BGB.) Gegenüber Unternehmern gibt es im Vergleich zu den (nach der hier vertretenen Ansicht) gegenüber Verbrauchern geltenden Anforderungen kaum einen größeren Spielraum, da die Anforderungen des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB über § 307 BGB weitgehend anwendbar sein sollen.[370]

 

Rz. 237

Umgekehrt verlangt § 478 Abs. 1 BGB (künftig generell: § 445a Abs. 2 BGB nF) keine ausdrückliche Ausnahme in der Klausel. Zwar gewähren diese Vorschriften dem unternehmerischen Käufer die "vollen" Rechte des § 437 BGB, wenn er die Sache von seinem Abnehmer (Verbraucher oder künftig auch: Unternehmer, siehe § 445a BGB nF) zurücknehmen muss(te); und diese Rechtsposition ist im Falle eines Verbrauchsgüterkaufvertrags am Ende der Vertragskette (Letztverkäufer) kaum entziehbar (siehe § 478 Abs. 4 BGB [§ 478 Abs. 2 BGB nF], siehe auch Rdn 273). Die ausdrückliche Erwähnung dieses gesetzlichen Sonderfalles ist aber wohl nicht zwingend gefordert. Denn auch in anderen Fällen hat die Rechtsprechung akzeptiert, dass rechtlich gar nicht so fern liegende Ausnahmefälle nicht ausdrücklich in der Klausel aufgeführt werden müssen.[371] Aus Vorsichtsgründen sollte diese Ausnahme aber erwähnt werden.

[370] Siehe nur Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 67; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8 Rn 48.
[371] Zum Vorstehenden siehe NK-BGB/Kollmann, § 309 Rn 159. Pfeiffer (in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 241–243) fordert, dass im Hinblick auf § 478 Abs. 4 BGB der Lieferantenregress ausdrücklich auszunehmen ist. Vgl. Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 73, der zu § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB (Nacherfüllungskosten) erwähnt, dass der Anspruch nach § 478 (Abs. 2) BGB nicht ausschließbar sei (aber keine ausdrückliche Ausnahme in der Klausel fordert); ähnlich Erman/Roloff, § 309 Rn 105: "§§ 478, 479 zu beachten"; ebenso Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 67.

bb) Wahlrecht

 

Rz. 238

Anstelle der Beschränkung auf eine Art der Nacherfüllung (siehe Rdn 236 f.) ist auch eine "Umpolung" des Wahlrechts denkbar. Beim Kaufvertrag (§ 439 Abs. 1 BGB) steht das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Neulieferung der Sache dem Auftraggeber zu. Die bloße "Umpolung" des Wahlrechts ist als geringerer Eingriff gegenüber der Beschränkung auf nur eine Art der Nacherfüllung erst recht zulässig,[372] sogar im Verkehr mit Verbrauchern (siehe Rdn 155). Zu den Gestaltungsmöglichkeiten siehe Rdn 155 ff., zu §§ 478 f. BGB (§§ 445a, 445b, 478 BGB nF) siehe Rdn 237.

[372] H.M.: z.B. MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8 Rn 34; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 56; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 241.

cc) Anzahl der Nachbesserungsversuche

 

Rz. 239

Gegenüber einem Unternehmer dürften sich keine viel größeren Gestaltungsmöglichkeiten ergeben (siehe Rdn 236). Zu §§ 478 f. BGB (§§ 445a, 478 BGB nF) siehe Rdn 237.

c) Muster: Ausschluss der Neuleistung mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

 

Rz. 240

Muster 2.36: Ausschluss der Neuleistung mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

 

Muster 2.36: Ausschluss der Neuleistung mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Der Auftragnehmer ist im Rahmen der Nacherfüllung in keinem Fall zur Neulieferung bzw. -herstellung verpflichtet. Das Verlangen des Auftraggebers auf Nacherfüllung [alternativ: Nachbesserung] hat schriftlich zu erfolgen. Dem Auftragnehmer ist für die Nacherfüllung [Nachbesserung] eine Frist von _________________________ (Tagen/Wochen) einzuräumen. Ist die _________________________ (Lieferung/Leistung) nachzubessern, so ist ein Fehlschlagen der Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Nachbesserungsversuch gegeben. Schlägt die Nacherfüllung [Nachbesserung] fehl, so steht dem Auftraggeber das Recht zu, zu mindern oder – wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist – nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Die gesetzlichen Fälle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung bleiben unberührt. Die Anwendung der §§ 478, 479 BGB [vom 1.1.2018 an: "der §§ 445a, 445b, 478 BGB"] (Rückgriffsanspruch des Verkäufers) bleibt unberührt. [Unberührt bleibt auch das Recht des Auftraggebers, nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen und Nr. _________________________ dieser Bedingungen Schadensersatz zu verlangen.]

d) Anmerkungen zum Muster

 

Rz. 241

Siehe zunächst die Anmerkungen bei Rdn 160. Zur Schriftform siehe Rdn 8, 312.
Zu S. 4: Zur Entbehrlichkeit der Fristsetzun...

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