Rz. 387

Im Falle einer Freistellung besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, bereits während des Ablaufs der restlichen Vertragslaufzeit seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie hierbei erzielter Verdienst zu behandeln ist, insbesondere ob eine Anrechnung dieses Verdienstes auf die fortzuzahlende Vergütung vorgenommen werden kann. Das BAG hat hierzu folgende Grundsätze entwickelt:

Nach § 611 Abs. 1 BGB ist der Arbeitgeber grds. zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Rechtsgrund ist der Arbeitsvertrag. Der Vergütungsanspruch entsteht aufgrund des Vertrags; er setzt nicht zwingend voraus, dass die vereinbarten Dienste tatsächlich geleistet werden.[699]

Allerdings kommt eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes gem. § 615 BGB in Betracht. Nach § 615 S. 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzuges aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 S. 1 BGB in Verbindung mit § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Ein entsprechender Annahmeverzug setzt voraus, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber noch eine Arbeitsleistung schuldet. Fehlt es daran, kann der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten.[700] Auch eine Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB scheidet in einem solchen Fall aus.[701] Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bspw. rechtswirksam von seiner Arbeitspflicht freigestellt, kommen Ansprüche aus Annahmeverzug nicht in Betracht.[702] Ein entsprechender Annahmeverzug ist daher u.a. dann ausgeschlossen, wenn mit der Freistellung Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllt werden sollen. Dazu bedarf es der unwiderruflichen Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht; ein während des Urlaubs anderweitig erzielter Erwerb ist auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt nicht anzurechnen.[703]

 

Rz. 388

Vor diesem Hintergrund begründet die einseitige Freistellung Annahmeverzug und ermöglicht dementsprechend eine Anrechnung zugunsten des Arbeitgebers.[704] Das BAG[705] erkennt jedoch auch eine einvernehmliche Freistellung als hinreichend an, um die Anrechnungsvorschrift des § 615 S. 2 BGB zur Anwendung zu bringen. Dies erscheint jedoch wenig überzeugend: Ist die Freistellung vertraglich vereinbart worden, scheidet eine Anwendung von § 615 BGB aus, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist. Da mangels Arbeitspflicht des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Gläubigerstellung fehlt, kann ein Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB nicht begründet werden. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes soll außerhalb des Regelungsbereichs des § 615 BGB auch nicht in analoger Anwendung von § 615 S. 2 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung in Betracht kommen.[706]

 

Rz. 389

Der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer von der weiteren Arbeitsleistung freistellt, hat nach Auffassung des BAG allerdings stets die Möglichkeit, sich die Anrechnung von Zwischenverdienst auf den vertraglichen Vergütungsanspruch vorzubehalten. Erfolgt dieser Vorbehalt im Falle der Freistellung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche, soll ein wirksamer Vorbehalt voraussetzen, dass der Urlaub hinsichtlich seines Beginns und Endes im Freistellungszeitraum konkret festgelegt wird.[707]

Die vorstehenden Grundsätze dürften auch für die Anrechnung anderweitigen Zwischenverdienstes gem. § 326 Abs. 2 S. 2 BGB gelten.

 

Rz. 390

Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes treffen den Arbeitgeber. Wird er auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen, hat er deshalb gegen den Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 74c HGB Anspruch auf Auskunft über die tatsächlichen Umstände, die nach § 615 S. 2 BGB das Erlöschen seiner Zahlungspflicht bewirken. Erteilt der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern.[708]

 

Rz. 391

Die vorstehenden Grundsätze haben zugleich Einfluss auf den Fortbestand des vertraglichen Wettbewerbsverbots gem. § 60 HGB. Dieses vertragliche Wettbewerbsverbot bleibt grds. auch während der Freistellungsphase weiter bestehen.[709]

 

Rz. 392

Nach Ansicht des BAG enthält allerdings eine einseitige Freistellung, mit der der Arbeitgeber Annahmeverzug herbeiführt, regelmäßig einen Verzicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot, wenn er sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB vorbehält.[710] Der Arbeitnehmer wird aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten oftmals einen Verdienst nur durch eine Tätigkeit in der gleichen Branche erzielen können.[711] Wenn der Arbeitgeber dennoch durch die Freistellung den Annahmeverzug mit der Möglichkeit der Verdienstanrechnung herbeiführe, mache er deutlich, dass ihn Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers in der Zeit der Freistellung nicht stören. Einen abweichenden Willen müsse der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung deutlich zum Ausdruck bringen. Sei die Freistellung...

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