§ 19 Das Ehegattentestament / IV. Änderungsvorbehalt bei der Trennungslösung

Rz. 76

Haben die Ehegatten bei ihrer Verfügung für den ersten Todesfall die Vor- und Nacherbschaft gewählt (Trennungslösung), so ist zu beachten, dass eine Freistellung des überlebenden Ehegatten nur in Bezug auf sein von der Vorerbschaft nicht umfasstes Eigenvermögen möglich ist. Bezüglich des Vorerbenvermögens liegt nämlich schon eine Bindung aufgrund des Instituts der Vor- und Nacherbschaft vor, nicht aufgrund der Wechselbezüglichkeit des gegenseitigen Testaments.

In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass bei der Wechselbezüglichkeit und Bindungswirkung nicht versucht wird, die lebzeitige Übertragung durch Schenkung und vorweggenommene Erbfolge zu beeinträchtigen bzw. auszuschließen. Dies könnte möglicherweise dahingehend ausgelegt werden, dass nicht die Voll- und Schlusserbenregelung (Einheitslösung), sondern die Trennungslösung gewünscht war. Soll der überlebende Ehegatte über den Schutz des § 2287 BGB hinaus auch in Bezug auf den Ausschluss einer lebzeitigen Übertragung gebunden sein, so bleibt letztlich nur die Vor- und Nacherbschaft.

Zur Frage, inwieweit bei einer gegenseitigen Einsetzung als Vorerben und der gemeinsamen Kinder als Nacherben auch zugleich eine bindende Schlusserbeneinsetzung hinsichtlich des Eigenvermögens vorliegt, siehe Findeklee.^[126]

[126] ZErb 2002, 116.