Rz. 113

Lange umstritten war die Frage, ob sich der Schenker die Rückabwicklung für eine abschließende, im Voraus beschriebene Zahl von Fällen vorbehalten muss, oder ob er auch frei ist, die Ausübung des Rückabwicklungsrechts gänzlich in sein eigenes Ermessen zu stellen. Diese Frage ist mittlerweile aus zivilrechtlicher Sicht zugunsten eines derartigen freien Rückabwicklungsvorbehalts geklärt.[183] Dies hat nicht nur den Vorteil, dass der Schenker auf Entwicklungen reagieren kann, die selbst bei großer Phantasie nicht vorhergesehen werden konnten,[184] es schließt auch den oft unerfreulichen und nicht selten gerichtlichen Streit darüber aus, ob die Voraussetzung der Rückabwicklung erfüllt sind oder nicht.[185] Andererseits kann ein freier Vorbehalt steuerliche Probleme verursachen. Zwar bestehen keine Bedenken an der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Schenkung trotz des freien Widerrufsrechts, womit auch erbschaftsteuerlich von einer wirksamen Schenkung auszugehen ist. Dies bedeutet aber nicht, dass auch sämtliche der möglichen Steuervergünstigungen, insbesondere hinsichtlich Betriebsvermögen, gewährt werden. Die §§ 13a, 13b ErbStG setzen bei der Übertragung von Gewerbebetrieben oder Anteilen an Personengesellschaften voraus, dass sowohl Übertragender als auch Erwerber nach ertragsteuerlichen Grundsätzen als Mitunternehmer anzusehen sind.[186] Bei Vereinbarungen eines freien Widerrufsvorbehalts ist jedoch ertragsteuerlich eine Mitunternehmerschaft des Beschenkten zu verneinen, da dieser dem Willen des Schenkers vollständig ausgeliefert ist und demnach keine Mitunternehmerinitiative entfalten kann.[187] Vor diesem Hintergrund würde die weitgehende Absicherung des Schenkers mit einem Verlust erheblicher Steuervorteile erkauft. Allenfalls bei Widerrufsvorbehalten, die nur auf kurze Zeit befristet sind, kann möglicherweise dennoch die Mitunternehmerschaft des Erwerbers bejaht werden.[188] Bei sämtlichen länger andauernden Rückübertragungsrechten ist aber mit großer Wahrscheinlichkeit ein Verlust der Vorteile der §§ 13a, 13b ErbStG anzunehmen.[189] Ergänzend ist anzumerken, dass dem Erwerber auf dieser Grundlage selbstverständlich auch keine ertragsteuerlichen Vorteile zugute kommen, da das Vermögen in seiner Hand gerade nicht als Betriebsvermögen gilt.[190]

 

Rz. 114

Es ist daher festzustellen, dass ein freies Rückabwicklungsrecht zwar zivilrechtlich zulässig ist und auch mit einer langen Frist von zehn oder mehr Jahren verknüpft werden kann, ohne dass hierdurch die Schenkung sittenwidrig würde, aber bei seiner Vereinbarung im Fall der Übertragung von Betriebsvermögen i.S.d. § 13b Abs. 1 Nr. 1, 2 ErbStG sämtliche Vergünstigungen der §§ 13a, 13b, 19a ErbStG verloren gehen. Vor diesem Hintergrund sollte jedenfalls bei der Übertragung von Gewerbebetrieben und Anteilen an Personengesellschaften auf ein freies Widerrufsrecht verzichtet werden.

[183] Klumpp, ZEV 1995, 388; MüKo/Koch, § 516 Rn 13, 93.
[184] Kollhosser, AcP 194 (1994) 231, 236 ff.; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen Vermögensnachfolge, Rn 231 ff.
[185] Klumpp, ZEV 1995, 388; Kollhosser, AcP 194 (1994) 231, 236 ff.; Mayer, ZGR 1995, 93, 105 hält einen freien Rückabwicklungsvorbehalt generell für unzulässig.
[186] BFH LSK 2006, 430350; Hannes/Onderka/v. Oertzen, ZEV 2007, 268, 270; Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 13b Rn 109 ff.
[187] Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 13b Rn 110; BFH NJW 1990, 1751; Milatz/Herbst, DB 2010, 2522.
[188] So FG Münster EFG 2006, 422, für ein auf sechs Monate begrenztes Rückübertragungsrecht.
[189] So für ein auf zehn Jahre befristetes Rückübertragungsrecht BFH BFH/NV 2006, 1828.
[190] Reich, MittBayNot 2007, 182, 187 m.w.N.

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