§ 16 Vertragstypen / (1) Freistellung des Geschäftsführers – Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 

Rz. 295

Hat sich die GmbH zur Trennung von dem Geschäftsführer entschlossen, ist die zentrale Frage, wie es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zum Befristungsende weitergehen soll. Neben der i.d.R. sinnvollen Möglichkeit der Generalbereinigung durch einen Aufhebungsvertrag (vgl. § 27 Rdn 1 ff.) besteht seitens der GmbH regelmäßig das Interesse, den Geschäftsführer freistellen zu können. Dies geht grundsätzlich nur unter Fortzahlung der vertraglichen Vergütung. Bezüglich der Fixvergütung ist dies eher unproblematisch. Streitanfällig ist vielfach das "Ob" bzw. "Wie" der variablen Vergütung.

 

Rz. 296

Es kann daher sinnvoll sein, dies bereits im Anstellungsvertag möglichst präzise zu regeln, um späterem Streit vorzubeugen. Möglich ist es, den Anspruch auf eine variable Vergütung auf den Zeitpunkt der Abberufung zu begrenzen (vgl. Bauer/Krieger/Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Teil D Rn 206) oder den Anspruch in der Freistellungsphase auf die Fixbezüge zu begrenzen (vgl. Dahlbender, GmbH-StB 2011, 90 ff., 92). Eine solche Regelung, die den Wegfall des Anspruchs auf die variable Vergütung ab dem Zeitpunkt der Abberufung aus der Organstellung bzw. der Freistellung festlegt, ist zulässig (vgl. ebenso Dahlbender, GmbH-StB 2011, 90 ff., 92; Nebendahl, in Lunk, Formulare ArbR, § 1b Rn 752; MünchAnwaltshandbuch-GmbH-Recht/Terlau/Hürten, § 9 Rn 16; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Formularbuch ArbR, Kap. 4 M 4.1a; Bauer/Krieger/Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Teil D Rn 206; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777). Ist keine klare Regelung getroffen, beginnt später regelmäßig ein Verhandlungspoker (vgl. zur Bemessung der variablen Vergütung im Trennungsprozess, Melot de Beauregard/Schwimmbeck/Gleich, DB 2012, 2792 ff., 2853 ff.).

 

Rz. 297

Aus Sicht der GmbH empfiehlt es sich insofern, bereits im Geschäftsführer-Dienstvertrag trotz der klarstellenden oben genannten Entscheidung des BGH (Rdn 293), wonach der Geschäftsführer nach seiner Abberufung keinen Weiterbeschäftigungsanspruch hat (vgl. BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, DB 2011, 49 = NJW 2011, 920 Geschäftsführer der Bundeskunsthalle Bonn), das Recht der GmbH zur Freistellung aufzunehmen, und neben der Frage des offenen Urlaubs (vgl. zur Anwendung des BUrlG auf Fremd-GF und Minderheitsgesellschafter-GF Forst, GmbHR 2012, 821 ff.) auch die Thematik der Vergütung und die Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes zu regeln. Dann beruht die (spätere) Freistellung auf einer Vereinbarung (vgl. zu einer einvernehmlichen Freistellungsvereinbarung in einem Aufhebungsvertrag unten § 27 Rdn 99 ff.).

 

Rz. 298

Im Fall der einseitigen Freistellung ist die Gesellschaft grundsätzlich gem. § 615 Satz 1 BGB zur Fortzahlung der Bezüge unter Berücksichtigung der Anrechnung etwaiger anderweitiger Einkünfte gem. § 615 Satz 2 BGB verpflichtet (vgl. ausführlich Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75; Dahlbender, GmbH-StB 2011, 90). Denn stellt die GmbH den Geschäftsführer einseitig frei, gerät die GmbH in Annahmeverzug. Folge des Annahmeverzugs ist gem. § 615 Satz 2 BGB die Anrechnung des Verdienstes, den der Geschäftsführer infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erwirbt. Bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Verdienstes kann der Geschäftsführer gem. § 157 BGB in der Regel davon ausgehen, in der Verwertung seiner Arbeitsleitung frei und nicht mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote (§ 60 HGB) gebunden zu sein. Dies ergibt sich aus der bei der Auslegung der Freistellungserklärung zu berücksichtigenden Interessenlage (vgl. BAG v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05).

 

Hinweis:

1. Die GmbH hat bei der einseitigen Freistellung den Vorteil, weniger Vergütung an den frei gestellten Geschäftsführer zahlen zu müssen, wenn er Einkünfte erzielt.
2. Die GmbH hat (dafür) umgekehrt den Nachteil, dass der frei gestellte Geschäftsführer Wettbewerb machen kann, um diese Einkünfte zu erzielen.
3. Dies gilt es, gegeneinander auf Chancen und Risiken abzuwägen.
 

Rz. 299

Die Auslegung der Freistellungserklärung kann auch ergeben, dass – abweichend von § 615 Satz 2 BGB – eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht erfolgen soll. Dann ist davon auszugehen, dass die GmbH auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes nicht verzichtet wollte (vgl. BAG v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Freistellung das Wettbewerbsverbot nicht aufhebt. Ein Arbeitgeber hat auch dann ein erkennbares Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wenn der Geschäftsführer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wird (vgl. BAG v. 17.10.2012 – 10 AZR 809/11).

 

Hinweis:

Als Leitfaden gilt:

entweder:

Anrechnung und Wettbewerb

oder:

keine Anrechnung und kein Wettbewerb

 

Rz. 300

Eine Anrechnung anderweitig erzielter Vergütung aufgrund einer Regelung in einem Prozessvergleich scheidet aus, wenn die Parteien bei einer unwiderruflichen Freistellung die Anrechnung anderweitigen Einkommens nicht regeln, un...

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