I. Einleitung

 

Rz. 27

Im Folgenden soll auf praxisrelevante Aspekte eingegangen werden, die sich bei der Kündigung sowohl des Dienstvertrags eines AG-Vorstands als auch bei der Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers unabhängig von gesellschaftsrechtlichen Spezifika stellen können. Wie einleitend bereits erwähnt, gelten die Ausführungen für das Regelbeispiel des jeweils wirksam bestellten und mit einem wirksamen (in der Regel befristeten) Dienstvertrag versehenen Organmitglieds. Soweit nicht gesondert gekennzeichnet, gelten die nachfolgenden Ausführungen daher im Zweifel sowohl für den GmbH-(Fremd)Geschäftsführer als auch für den AG-(Fremd)Vorstand.

II. Abmahnung

 

Rz. 28

Die Frage, ob es vor Ausspruch einer Kündigung des Dienstvertrags des Vorstandsmitglieds oder des GmbH-Geschäftsführers einer Abmahnung bedarf, wurde bisher ganz herrschend dahingehend beantwortet, dass dies nicht der Fall sei, es also regelmäßig keiner vorherigen Abmahnung, auch bei verhaltensbedingten Pflichtverletzungen, bedürfe.[26] Nach Einführung des § 314 BGB besteht allerdings erheblicher Grund, daran zu zweifeln, dass diese bisher herrschende Auffassung beibehalten werden kann, auch wenn der BGH seine Rechtsprechung grundsätzlich insoweit bestätigt hat.[27]

 

Rz. 29

§ 314 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, dass Dauerschuldverhältnisse (also auch mehrjährige Geschäftsführer-/Vorstanddienstverhältnisse) aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden können. § 314 Abs. 1 S. 2 BGB ordnet weiter an, dass ein wichtiger Grund dann vorliegt, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, was im Wesentlichen der Regelung des § 626 Abs. 1 BGB entspricht. § 314 Abs. 2 BGB sieht vor, dass immer dann, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht, die Kündigung (nach § 314 Abs. 1 BGB) erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist (vgl. § 314 Abs. 2 S. 1 BGB). Die vorherige Abmahnung ist also nach der Neufassung des BGB der Regelfall. § 314 Abs. 2 S. 2 BGB regelt aber auch sogleich die Ausnahme. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung wird auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB verwiesen (vgl. § 314 Abs. 2 S. 2 BGB). Als weitere Ausnahme wird in § 314 Abs. 2 S. 3 BGB angeordnet, dass eine Abmahnung auch dann entbehrlich ist, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

Damit ist im Ergebnis im Wesentlichen die Rechtsprechung des BAG vom Gesetzgeber übernommen. Auch nach der Rechtsprechung des BAG ist bei Sachverhalten, in denen es um steuerbares Verhalten geht, regelmäßig als Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Abmahnung erforderlich, auch dann, wenn der Vertrauensbereich berührt ist. Die Rechtsprechung des BAG hat aber auch schon immer anerkannt, dass es Ausnahmefälle geben kann, die eine vorherige Abmahnung entbehrlich machen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer keinen vernünftigen Grund haben konnte, anzunehmen, sein Verhalten werde toleriert oder nicht zum Anlass einer Kündigung genommen.[28] Im Ergebnis bedeutet dies, dass sich die Praxis schon aus Gründen anwaltlicher Vorsorge für die jeweilige Mandantschaft darauf einstellen sollte, dass zukünftig diese vom BAG in jahrzehntelanger Rechtsprechung ausgeprägten Grundsätze als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch im Bereich der Dienstverhältnisse von Organmitgliedern zur Anwendung kommen werden,[29] das Dilemma des Arbeitsrechtlers nun also auch das Recht der GmbH-Geschäftsführer und AG-Vorstände erreicht haben dürfte. Es ist also vor Ausspruch einer außerordentlichen (fristlosen) Kündigung als Regel zu überlegen, ob die im Raume stehende Pflichtverletzung des Organmitglieds zunächst einer Abmahnung bedarf und erst im Wiederholungsfall zum Anlass einer entsprechenden Kündigung genommen werden kann oder ob besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.[30]

 

Rz. 30

Damit ist nicht auszuschließen, dass dann auch instanzgerichtliche Kuriositäten in das Dienstvertragsrecht Einzug halten werden. Hierzu gehören die dem Praktiker sicher bekannten Fragestellungen, ob es einer, zweier oder dreier Abmahnungen bedarf, bevor (endgültig) gekündigt werden kann oder ob die letzte Abmahnung auch entsprechend eindeutig als solche mit einer entsprechenden Überschrift versehen werden muss. Nach heutigem Stand dürfte als weiterer "Regelfall" wohl davon auszugehen sein, dass dann, wenn man nach der vorzunehmenden Interessenabwägung aus Sicht der Gesellschaft zu der Entscheidung kommt, es "zunächst" bei einer Abmahnung zu belassen, bei Organmitgliedern...

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