Rz. 63

Nach § 2202 Abs. 1 BGB beginnt das Amt des Testamentsvollstreckers mit dem Zeitpunkt, in dem der Ernannte das Amt annimmt. Das Amt beginnt also nicht bereits mit dem Erbfall, sondern hängt vielmehr von der Entscheidung des Ernannten über die Annahme des Amtes und der entsprechenden Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht ab, § 2202 Abs. 2 S. 1 BGB (vgl. Muster Rn 72). Die Annahme der Erbschaft durch die berufenen Erben sowie die Testamentseröffnung sind nicht notwendig.[134]

 

Rz. 64

Die Voraussetzungen für den Beginn des Amtes können dabei wie folgt zusammengefasst werden:

1. Eintritt des Erbfalls
2. Anordnung der Testamentsvollstreckung durch den Erblasser
3.

Ernennung des Testamentsvollstreckers durch (vgl. Rn 21 ff.):

a) den Erblasser § 2197 BGB
b) durch einen ermächtigten Dritten, § 2198 BGB
c) durch den Testamentsvollstrecker bezüglich eines Mitvollstreckers, § 2199 BGB
d) durch das Nachlassgericht, § 2200 BGB
4. Geschäftsfähigkeit des ernannten Testamentsvollstreckers, § 2201 BGB
5. Annahme des Amtes durch den Testamentsvollstrecker
 

Rz. 65

Eine Pflicht zur Übernahme des Amtes besteht nicht. Dies gilt auch dann, wenn das Nachlassgericht nach § 2200 BGB die Ernennung vornimmt. Dies wird vorwiegend daraus geschlossen, dass der Testamentsvollstrecker nach § 2226 BGB auch jederzeit zur Kündigung des Amtes berechtigt ist.[135] Auch soweit sich der Testamentsvollstrecker vertraglich zur Übernahme des Amtes bereits gegenüber dem Erblasser zu dessen Lebzeiten gebunden hat,[136] besteht keine Verpflichtung zur Übernahme des Amtes und entstehen keine Schadensersatzansprüche bei Ablehnung des Amtes.[137] Ein gewisser Zwang zur Übernahme kann allerdings durch eine Zuwendung unter der Bedingung der Amtsübernahme ausgeübt werden.[138]

 

Rz. 66

Soweit der Erblasser ersatzweise einen Testamentsvollstrecker ernannt hat, gilt dies auch für die Fälle, in denen der ursprünglich Benannte die Übernahme des Amtes abgelehnt hat.[139] Dies dürfte offensichtlich auch für die Fälle gelten, in welchen der Ersatzmann dann nach der Verfügung des Erblassers durch das Nachlassgericht bestimmt werden soll.

 

Rz. 67

Nach § 2202 Abs. 2 S. 1 BGB ist die Annahme sowie die Ablehnung des Amtes (vgl. Muster Rn 73) gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Nachlassgerichts ergibt sich aus §§ 2, 342 FamFG. Die nach § 40, KV Nr. 12410 Nr. 4 GNotKG anfallenden Gerichtsgebühren sind nach § 24 GNotKG von den Erben zu tragen. Die Annahme kann in privatschriftlicher Form oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 25 FamFG, des Nachlassgerichts oder Amtsgerichts erfolgen[140] und setzt die Geschäftsfähigkeit des Erklärenden voraus. Bei Personen, die in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, ist eine Erklärung durch den gesetzlichen Vertreter möglich, soweit die Ernennung aufschiebend bedingt oder befristet ist und mit dem Eintritt der Geschäftsfähigkeit zum Amtsantritt zu rechnen ist.[141] Sie kann auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden.[142] Die Annahmeerklärung ist nach § 2202 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB bedingungsfeindlich und kann nicht unter einer Zeitbestimmung abgegeben werden. Es handelt sich um eine Willenserklärung nach § 130 BGB,[143] die daher nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nicht widerruflich ist, da sie mit Zugang beim Nachlassgericht bzw. Amtsgericht[144] wirksam geworden ist.

 

Rz. 68

Der Testamentsvollstrecker kann ein Zeugnis über die Erklärung der Annahme des Amtes verlangen, welches jedoch noch nicht das Testamentsvollstreckerzeugnis darstellt.[145] Soweit die Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgt ist, wird dies regelmäßig eine Protokollabschrift sein.

 

Rz. 69

Nach § 2202 Abs. 3 BGB kann das Nachlassgericht auf Antrag eines der Beteiligten[146] dem Ernannten eine Frist zur Erklärung über die Annahme setzen (vgl. Muster Rn 74 und 75).[147] Nach Ablauf der Frist gilt das Amt als abgelehnt. Zuständig für die Fristbestimmung ist der Rechtspfleger, § 3 Nr. 2 Buchst. c RPflG (Rechtsbehelfe bei Ablehnung der Fristbestimmung: § 11 RPflG, § 355 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 567572 ZPO).

 

Rz. 70

Besteht vor der Erklärung über die Amtsannahme dringender Handlungsbedarf für den Nachlass, weil etwa Arbeitnehmer, Mieter oder sonstige Dritte vorhanden sind, Erben aber aufgrund der angeordneten Testamentsvollstreckung nicht handeln können, kann auf Antrag eines Beteiligten ein Pfleger für den noch unbekannten Testamentsvollstrecker bestellt werden; nach anderer Ansicht kann die Anordnung einer Nachlasspflegschaft durch das Nachlassgericht angeregt werden.[148] Das Gleiche gilt, wenn ein Testamentsvollstrecker noch nicht ernannt ist.

 

Rz. 71

Soweit der Testamentsvollstrecker im Hinblick auf sein zukünftiges Amt vor Beginn des Amtes Rechtsgeschäfte vorgenommen hat, sind diese unwirksam und werden nicht automatisch mit der Amtsannahme wirksam, sondern bedürfen der Genehmigung durch den Testamentsvollstrecker nach Annahme des Amtes und somit nach Amtsbeginn, §§ 177, 184 BGB. Das Gleiche gil...

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