§ 11 Bauträgerrecht / XVI. Wirksamkeitsklausel (zu § 19 des Mustervertrags)

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Weithin übliche Wirksamkeitsklauseln sehen, wenn auch mit häufig wechselnden Formulierungen, vor, dass die Vertragsparteien sich im Fall einer unwirksamen Bestimmung verpflichten, eine wirksame Regelung zu treffen, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmung entsprechen oder möglichst nahe kommen würde. Eine solche Klausel verstößt aber nach herrschender Meinung^[65] gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. So heißt es in einem Urt. des LG Köln:^[66] "§ 6 Abs. 2 AGBG [nunmehr § 306 Abs. 2 BGB] sieht vor, dass sich der Vertragsinhalt, wenn einzelne AGB-Bestimmungen unwirksam sind, nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. Die hier angegriffene Klausel weicht von dieser Regelung zum Nachteil des Kunden dadurch ab, dass hiernach eine unwirksame Bestimmung nicht durch die entsprechende gesetzliche Normierung, sondern durch eine wirksame Regelung ersetzt werden soll, die der unwirksamen Bestimmung im wirtschaftlichen Ergebnis am nächsten kommt." Dem trägt der aus dem Mustervertrag ersichtliche Formulierungsvorschlag mit Verweis auf die gesetzliche Regelung Rechnung. Denkbar wäre, darüber hinaus eine Nachverhandlungsklausel aufzunehmen, die deutlich zum Ausdruck bringt, dass nur eine solche Ersatzregelung angestrebt ist, die sich in das Vertragsgefüge einpasst und der Billigkeit entspricht, mag offen bleiben.^[67]

Überdies ist auch die Bedeutung der salvatorischen Erhaltens- und Ersetzungsklausel selbst eingeschränkt worden. Denn nach Meinung des BGH führt sie entgegen ihrem Wortlaut keineswegs – jedenfalls nicht ohne weiteres – dazu, dass die von dem jeweiligen Nichtigkeitsgrund nicht direkt erfassten Teile des Geschäfts als wirksam zu behandeln seien. Vielmehr sei eine eigenständige Prüfung nach § 139 BGB nach wie vor nötig, so dass die Vereinbarung nur eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bewirke: Während beim Fehlen einer solchen Erhaltensklausel die Vertragspartei, die das teilnichtige Geschäft aufrecht erhalten will, darlegungs- und beweispflichtig sei, treffe die entsprechende Pflicht im umgekehrten Fall jene Partei, die den ganzen Vertrag verweigern wolle.^[68]

[65] BGH v. 26.3.2015 – VII ZR 92/14, NJW 2015, 1952, Rn 45; MüKo-BGB/Basedow, § 306 Rn 43.

[66] LG Köln v. 4.2.1987, NJW-RR 1987, 885, 886; dem ausdrücklich folgend OLG Celle v. 12.1.1994 – 2 U 28/93, WM 1994, 885, 893.

[67] So Schlosser, in: Staudinger, § 306 BGB Rn 18.

[68] BGH v. 24.9.2002 – KZR 10/01, ZfIR 2003, 675, 676.