Rz. 32
Weitere Voraussetzung für die Anpassung wegen Unterhalts ist, dass der Ausgleichspflichtige dem Ausgleichsberechtigten unterhaltspflichtig ist. Auf welchem Unterhaltstatbestand die Verpflichtung beruht, ist gleichgültig.[25] In Betracht kommen v.a. die §§ 1569 ff. BGB. Hat der/die Ausgleichspflichtige den/die Ausgleichsberechtigte/n aber wieder geheiratet, können das auch Unterhaltspflichten nach §§ 1360, 1361 BGB sein.[26] In Betracht kommen theoretisch auch nach § 1586a BGB wiederaufgelebte Unterhaltsansprüche. Da sich das Wiederaufleben aber seit der Unterhaltsrechtsreform 2007 auf den Anspruch nach § 1570 BGB beschränkt, dürften Fälle dieser Art nur sehr selten sein und allenfalls bei Invaliditätsversorgungen in Betracht kommen.
Rz. 33
Keine genauen Angaben macht das Gesetz in Bezug auf die Frage, wie der Unterhaltsanspruch berechnet werden soll, der in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen ist. Wegen § 34 Abs. 3 VersAusglG ist nur klar, dass es für die zugrunde zu legenden Tatsachen nicht auf das Ehezeitende ankommt, sondern auf die Tatsachen, die im Zeitpunkt des Eintritts der Wirkungen der Anpassung vorliegen, also zu Beginn des Monats, der der Antragstellung folgt.[27]
Rz. 34
Problematischer ist die Ermittlung der Höhe des Unterhaltsanspruchs. Diese ist insofern wichtig, als der so ermittelte Unterhaltsanspruch auch die Höhe der möglichen Aussetzung der Kürzung der Versorgung des Ausgleichspflichtigen bestimmt (vgl. § 33 Abs. 3 Halbs. 1 VersAusglG, siehe dazu Rdn 40 ff.). Da § 33 Abs. 1 VersAusglG auf einen "gesetzlichen Unterhaltsanspruch" abstellt, ist dieser grds. genauso zu berechnen wie im Unterhaltsrecht allgemein üblich.[28] Fraglich ist aber, welche Einkünfte aufseiten des Ausgleichspflichtigen in die Berechnung einzubeziehen sind. Den Berechnungsbeispielen in den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass auf jeden Fall die an den Ausgleichspflichtigen gezahlte Versorgung anzusetzen ist, soweit sie auf eigenen Anrechten beruht – und zwar auch, soweit es sich nicht um Ehezeitanteile handelt.[29] Dagegen ist es nicht ganz klar, ob auch diejenige Versorgung eingerechnet werden muss, welche der Ausgleichspflichtige erst aufgrund des Versorgungsausgleichs erworben hat.[30] Zwar wird diese Versorgung tatsächlich an den Ausgleichspflichtigen gezahlt, sodass sie bei einer echten Unterhaltsberechnung einzurechnen wäre. Bei dieser wäre aber auch die Kürzung der Versorgung durch den Versorgungsausgleich zu berücksichtigen, wenn es die Funktion des § 33 VersAusglG ist, den Ausgleichspflichtigen in eine ähnliche Situation zu bringen, wie er sie hätte, wenn kein Versorgungsausgleich stattgefunden hätte und die Kürzung nicht erfolgt wäre. Dann dürfen auch die Gewinne, die der Ausgleichspflichtige erst aufgrund des Versorgungsausgleichs erlangt, nicht in die Berechnung einbezogen werden. Auszugehen ist deswegen bei der Unterhaltsberechnung von der Situation, die bestanden hätte, wenn kein Versorgungsausgleich durchgeführt worden wäre.
Rz. 35
Ohne Bedeutung ist nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 VersAusglG, ob der Unterhalt tatsächlich gezahlt wird. Es kommt danach nur auf das Bestehen des Anspruchs und nicht auf den Leistungsabfluss an. Aus § 34 Abs. 3 VersAusglG ergibt sich aber, dass der Ausgleichspflichtige den Versorgungsträger, bei dem die Kürzung ausgesetzt ist, unverzüglich über den Wegfall oder Änderungen seiner Unterhaltszahlungen zu informieren hat. Aus dieser Formulierung kann entnommen werden, dass die tatsächliche Erbringung der Unterhaltsleistungen gerade den rechtfertigenden Grund für die Aussetzung der Kürzung bildet, denn sonst wäre es sinnlos, dass Änderungen in Bezug auf die Leistung des Unterhalts dem Versorgungsträger mitgeteilt werden müssen. Eine geänderte Leistung (also die Zahlung eines geringeren Unterhalts) kann deswegen dazu führen, dass die Aussetzung der Kürzung wieder beseitigt wird.[31] In solchen Fällen (gänzliche oder teilweise Leistungseinstellung) spricht eine Vermutung dafür, dass kein Unterhaltsanspruch mehr besteht. Ist schon bei der Antragstellung ersichtlich, dass zwar ein Unterhaltsanspruch des Ausgleichsberechtigten besteht, der Unterhalt aber tatsächlich nicht geleistet wird, muss deswegen angenommen werden, dass das Rechtsschutzinteresse für den Anpassungsantrag fehlt.[32]
Rz. 36
Umgekehrt gilt: Ist der Unterhaltsanspruch tituliert, ist grds. vom Bestehen des Anspruchs auszugehen, ohne dass aber das Gericht an diesen Ausspruch gebunden wäre. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Unterhaltspflichtige den Titel ohne weiteres abändern lassen könnte.
Rz. 37
Eine rein vertraglich begründete Unterhaltsverpflichtung ohne Bezug zu einem gesetzlichen Unterhaltstatbestand reicht dagegen nicht aus.[33] Zulässig und ausreichend ist es jedoch, wenn gesetzliche Unterhaltstatbestände durch vertragliche Abreden ausgestaltet werden.[34] In einem derartigen Fall sollte jedoch genau geprüft werden, ob tatsächlich eine Unterhaltsleistung beabsichtigt war oder ob es sich nur um ein...
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