Rz. 72

Ist bzw. wird der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers, ist nicht ganz klar, ob er dann noch aufgrund der (Vorsorge-)Vollmacht handeln kann. Die Frage stellt sich dann, wenn ein Rechtsgeschäft ansteht und sich der dafür (sonst) erforderliche Erbnachweis (Erbschein oder notarielle Verfügung von Todes wegen mit Eröffnungsprotokoll) kurzfristig nicht beschaffen lässt oder aber aus Kostengründen "entbehrlich" sein soll; Letzteres kommt insbes. dann zum Tragen, wenn keine notarielle Verfügung von Todes wegen vorliegt und mit einer notariellen transmortalen Vorsorgevollmacht ein Grundstück veräußert werden soll (siehe dazu nachstehend und Rdn 208).

 

Rz. 73

Das OLG Hamm hat unter Rückgriff auf den Gedanken der Konfusion entschieden, dass die Vollmacht des Alleinerben mit dem Tod des Vollmachtgebers erlischt; § 164 BGB setze eine Personenverschiedenheit zwischen Vertreter und Vertretenem voraus.[125] Die Entscheidung wird zwar – mit Blick auf das Ergebnis – heftig kritisiert,[126] zudem gibt es eine "gegenläufige" oder "mildere" Linie insbes. in der Rechtsprechung des OLG München (so wohl zumindest die Erwartung in der Literatur).[127] Aber die (klare) Entscheidung des OLG Hamm und der Umstand, dass das OLG München bei wiederholter Gelegenheit nicht gegenläufig entschieden hat, geben Anlass zur Vorsicht.

 

Rz. 74

Auch wenn sich starke Stimmen in die Literatur für einen Fortbestand der transmortalen Vollmacht für den Alleinerben aussprechen,[128] sollte aktuell zumindest beim unbeschränkten Alleinerben nicht auf eine transmortale (Vorsorge-)Vollmacht "gebaut" werden, schon gar nicht aus Kostengründen (Erbschein). Etwas fragwürdig mutet die Empfehlung an, dem Grundbuchamt bei Verwendung einer transmortalen (Vorsorge-)Vollmacht die Alleinerbenstellung nicht mitzuteilen.[129] Sympathischer ist der Vorschlag von Hertel, der beim "Sowieso-Berechtigen" (Vollmacht oder Erbe) ein Handeln in erster Linie als Bevollmächtigter und hilfsweise als Alleinerbe vorschlägt.[130]

[126] Siehe hier nur z.B. Heckschen/Herrler/Starke/Reetz, Beck’sches Notarhandbuch, 6. Aufl. 2015, Kap. F Rn 76; Müller/Renner/Renner, BetreuungsR, Rn 328.
[127] OLG München, Beschl. v. 26.7.2012 – 34 Wx 248/12, FamRZ 2013, 402 (Bestand der Vollmacht des Alleinerben trotz Testamentsvollstreckung, arg. Beschränkung § 2211 BGB); zuletzt OLG München, Beschl. v. 4.1.2017 – 34 Wx 382/16 und 34 Wx 382/16, ZEV 2017, 280 (weiter offen gelassen!); zum Meinungsstand OLG München, Beschl. v. 4.8.2016 – 34 Wx 110/16, ZErb 2017, 22 = ZEV 2016, 656 = ErbR 2017, 40 = FamRZ 2017, 328.
[128] Z.B. Herrler, NotBZ 2013, 454; ders., DNotZ 2017, 508; Keim, DNotZ 2013, 694; Zimmer, NJW 2016, 3341; ders., ZfIR 2016, 769, 772; Zimmermann, Vorsorgevollmacht Rn 262 und 267.
[129] So die Empfehlung von Zimmer, NJW 2016, 3341. Kritisch dazu Müller/Renner/Renner, BetreuungsR, Rn 328; klar ablehnend Herrler, DNotZ 2017, 508.
[130] Herrler, DNotZ 2017, 508.

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