Rz. 205

Nach der gesetzlichen Regelung im Auftragsrecht bleibt die (Vorsorge-)Vollmacht nach dem Tod des Vollmachtgebers im Zweifel bestehen (§§ 168, 672 BGB). Unabhängig vom Grundverhältnis (Gefälligkeit, Auftrag, Geschäftsbesorgung, siehe Rdn 163 ff. und § 11 Rdn 18 ff.), sollte in der Vollmacht aber ausdrücklich klargestellt/geregelt werden, ob die Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus gelten soll – sog. transmortale Vollmacht – oder nicht (siehe § 1 Abs. 3 in den Grundmustern I und II, Rdn 8 und Rdn 9).[303] Die Klarstellung/Regelung sollte insbes. auch vor dem Hintergrund erfolgen, dass der Vorsorgevollmacht als "Altersvorsorgevollmacht" bzw. als Vollmacht zur Vermeidung einer Betreuung mitunter eine Erledigung mit dem Tod beigemessen wird.[304] Eine transmortale Vollmacht kann für die Nachlassabwicklung ggf. einen Erbschein entbehrlich machen oder ermöglicht es, in der Zwischenzeit zwischen Tod und Erhalt des Erbnachweises (Erbschein oder Eröffnungsprotoll bzgl. einer – notariellen – Verfügung von Todes wegen) kurzfristige Verbindlichkeiten (wie z.B. Beerdigungskosten) aus dem Vermögen des Vollmachtgebers (Erblassers) zu begleichen (siehe in diesem Zusammenhang zur Totenfürsorge Rdn 148 ff.). Auch gerade im Bereich der Unternehmensnachfolge kann die transmortale Vollmacht zur Gewährleistung fortdauernder Handlungsfähigkeit geboten sein (siehe dazu § 3 Rdn 100 f.). Der Bevollmächtigte vertritt dann allerdings nicht mehr den Vollmachtgeber, sondern dessen Erben.[305] Nicht ganz klar ist, in wessen Interesse der Bevollmächtigte nach dem Tod des Vollmachtgebers handeln muss, im Interesse des verstorbenen Vollmachtgebers oder der Erben?[306] Umstritten ist, ob die Bevollmächtigung des Alleinerben mit dem Tod des Vollmachtgebers wegen Konfusion erlischt (siehe dazu Rdn 72 ff.). Ein Miterbe kann die Vollmacht allein – allerdings nur für sich – widerrufen.[307] Eine (transmortale) Vollmacht erlischt nicht (automatisch) mit Testamentsvollstreckung; der Testamentsvollstrecker kann die Vollmacht aber widerrufen (siehe zur Kollision von Testamentsvollstreckung und Vollmacht § 20).[308]

 

Rz. 206

Zur Vermeidung des – nicht unbeträchtlichen – Missbrauchsrisikos bei von der Erbfolge abweichender Bevollmächtigung und/oder mehreren Erben wird teilweise auch generell eine Beschränkung der Vollmacht auf den Tod des Vollmachtgebers empfohlen.[309] Mit einer solchen Beschränkung ist dann aber der Nachteil verbunden, dass ggf. bei Ausübung der Vollmacht der Nachweis erbracht werden muss, dass der Vollmachtgeber noch lebt.[310] Wie an vielen Stellen der Vollmacht (Einzelvertretung, Schenkungen, Befreiung von § 181 BGB, sofortige Wirksamkeit/Ausfertigung) ist die Frage der Fortgeltung über den Tod hinaus eine Frage des Vertrauens (vgl. bereits Rdn 21, 37, insbes. Rdn 48, 58).

 

Rz. 207

Die Erteilung einer transmortalen (Vorsorge-)Vollmacht soll der Anordnung einer Nachlasspflegschaft nicht im Wege stehen.[311]

 

Rz. 208

Eine transmortale (Vorsorge-)Vollmacht – in der Form des § 29 GBO (also notariell beurkundet oder beglaubigt) – ermöglicht es den Erben, bspw. eine Immobilie des Vollmachtgebers/Erblassers zu veräußern, ohne dass die Erbfolge durch einen amtlichen Erbnachweis (Erbschein oder notarielle Verfügung von Todes wegen mit Eröffnungsprotokoll) belegt werden muss. Es bedarf keiner Voreintragung der Erben im Grundbuch (Grundsatz § 39 GBO; Ausnahme § 40 Abs. 1 GBO). Das gilt nicht nur für die Vormerkung und die Auflassung, sondern mit neuerer OLG-Rechtsprechung jetzt auch für die (Finanzierungs-)Grundschuld des Käufers.[312] Allerdings kann sich der Käufer mangels Voreintragung neben dem Rechtsschein der Vollmacht (§ 172 BGB) nicht zusätzlich auch auf den guten Glauben an das Grundbuch berufen (§ 892 BGB). Zum Sonderproblem des transmortal bevollmächtigten Alleinerben siehe Rdn 72 ff.

[303] Herrler/Heinze, MVHdB Bürgerl. Recht II, Muster VIII. 53a Anm. 6; Limmer u.a./Müller, WürzbNotar-HdB, Teil 3 Kap. 3 Rn 32 f.; Müller/Renner/Renner, BetreuungsR, Rn 318: i.d.R. empfiehlt sich Fortgeltung (a.A. Zimmermann, Vorsorgevollmacht Rn 270: nur im Ausnahmefall).
[304] So vom OLG Hamm, Beschl. v. 17.9.2002 – 15 W 338/02, ZEV 2003, 470 = FamRZ 2003, 324 = DNotZ 2003, 120 und ähnlich OLG München, Beschl. v. 7.7.2014 – 34 Wx 265/14, ZErb 2015, 29 = ZEV 2014, 615 = FamRZ 2014, 1942 = NJW 2014, 3166; kritisch dazu auch: Limmer u.a./Müller, WürzbNotar-HdB, Teil 3 Kap. 3 Rn 33; Müller/Renner/Renner, BetreuungsR, Rn 315; Heckschen/Herrler/Starke/Reetz, Beck’sches Notarhandbuch, 6. Aufl. 2015, Kap. F Rn 63.
[305] Herrler/Heinze, MVHdB Bürgerl. Recht II, Muster VIII. 53a Anm. 6; Limmer u.a./Müller, WürzbNotar-HdB, Teil 3 Kap. 3 Rn 32 f.
[306] Müller/Renner/Renner, BetreuungsR, Rn 317. Wenigstens ein Fortwirken der Interessen des Erblassers wird anzunehmen sein: MüKo-BGB/Schubert, § 168 Rn 57 (Auslegungsfrage); Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Rn 263.
[307] Herrler/Heinze, MVHdB Bürgerl. Recht II, Muster VIII. 53a Anm. 6; Müller/Renner/Renner,...

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