§ 1 Unterhaltspflicht gegen... / b) Berufstätigkeit nicht leichtfertig aufgegeben
 

Rz. 39

Wurde eine zuvor ausgeübte vollschichtige Berufstätigkeit nicht leichtfertig aufgegeben (typischer Weise die Arbeitgeberkündigung) verlangt die Berücksichtigung fiktiver Einkünfte:

das Fehlen ausreichender Bemühungen um einen Arbeitsplatz und
die Feststellung, dass er unter Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände (Gesundheit, Alter, Ausbildung und Berufserfahrung) Einkünfte in der fiktiv zurechenbaren Höhe tatsächlich erzielen könnte (realistische Beschäftigungschance).

Der BGH formuliert üblicherweise:

 

BGH, Beschl. v. 24.9.2014 – XII ZB 111/13 Rn 18 = BeckRS 2014, 20122

Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht.

Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft.

Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden.

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt

neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen

eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn 29 ff. und vom 3.12.2008 – XII ZR 182/06 – FamRZ 2009, 314 Rn 20, 28; Senatsbeschlüsse vom 22.1.2014 – XII ZB 185/12 – FamRZ 2014, 637 Rn 9 und vom 19.6.2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn 17 f. m.w.N.).

Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793, 794; Senatsurteil vom 3.12.2008 – XII ZR 182/06 – FamRZ 2009, 314 Rn 24 ff. und Senatsbeschluss vom 22.1.2014 – XII ZB 185/12 – FamRZ 2014, 637 Rn 14).

Auch neben einer bloß fiktiven Vollzeittätigkeit besteht die Obliegenheit eine Nebentätigkeit aufzunehmen, deren Verletzung zu zusätzlichen fiktiven Nebeneinkünften führt.

 

BGH, Beschl. v. 24.9.2014 – XII ZB 111/13 Rn 19 = BeckRS 2014, 20122

Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines – wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit – lediglich fiktiven Einkommens aus einer Vollzeiterwerbstätigkeit festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner grundsätzlich zudem eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner (Senatsbeschluss vom 22.1.2014 – XII ZB 185/12 – FamRZ 2014, 637 Rn 18). Trotz der gesteigerten Unterhaltspflicht ergeben sich die Grenzen der vom Unterhaltspflichtigen zu verlangenden Tätigkeiten aus den Vorschriften des Arbeitsschutzes und den Umständen des Einzelfalls. Die Anforderungen dürfen nicht dazu führen, dass eine Tätigkeit trotz der Funktion des Mindestunterhalts, das Existenzminimum des Kindes zu sichern, unzumutbar erscheint (vgl. Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn 29 ff. und vom 3.12.2008 – XII ZR 182/06 – FamRZ 2009, 314 Rn 20, 28).

 

Rz. 40

Das Grundrecht des Unterhaltsschuldners auf wirtschaftliche Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ist zu wahren.

 

BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 18.6.2012 – 1 BvR 774/10, Beschl. v. 18.6.2012 – 1 BvR 1530/11 und Beschl. v. 18.6.2012 – 1 BvR 2867/11

Auch im Rahmen der gegenüber minderjährigen Kindern gesteigerten Erwerbsobliegenheit darf von dem Unterhaltspflichtigen nach § 1603 Abs. 2 BGB nichts Unmögliches verlangt werden. Die Gerichte haben daher im Einzelfall zu prüfen, ob der Unterhaltspflichtige in der Lage ist, den beanspruchten Unterhalt zu zahlen oder ob dieser seine finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigt (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.2008 – XII ZR 182/06, juris Rn 20).

 

Rz. 41

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt somit das Fehlen ausreichender Erwerbsbemühungen bei objektiv bestehender Erwerbsmöglichkeit voraus. Bezüglich der objektiven Erzielbarkeit der Einkünfte hat das BVerfG nicht näher zwischen den persönlichen Voraussetzungen des Unterhaltsschuldners und dem (objektiven) Vorhandensein entsprechender Stellen differenziert. Die Frage der Darlegungs- und Beweislast wurde ausgespart.

 

Rz. 42

 

BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 18.6.2012 – 1 BvR 774/10, Beschl. v. 18.6.2012 – 1 BvR 1530/11 und Beschl. v. 18.6.2012 – 1 BvR 2867/11

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, welche die Leistungsfähigkeit begründen sollen, setzt zweierlei voraus. Zum einen muss feststehen, dass sub...

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