§ 1 Die elterliche Sorge / dd) Der Kindeswille

Rz. 304

Weil das Kind selbst Grundrechtsträger^[1150] mit einem Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit ist,^[1151] ist der Kindeswille in der Gesamtwürdigung als wichtiger Faktor zu beachten und zwar unabhängig vom Kindesalter. Mit zunehmendem Alter^[1152] basiert der Wille auf der sich verstärkenden Selbstbestimmung bis hin zur Selbstständigkeit.^[1153] Die Willensäußerung des Kindes wird als Ausübung seines Rechts auf Selbstbestimmung gesehen^[1154] und als Möglichkeit, seine Bindungen an einen Elternteil zum Ausdruck zu bringen. Nur dadurch, dass der wachsenden Fähigkeit eines Kindes zu eigener Willensbildung und selbstständigem Handeln Rechnung getragen wird, kann das auch mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verfolgte Ziel, dass ein Kind sich durch Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit entwickeln kann, erreicht werden.^[1155]

Rz. 305

Aus dem erklärten Kindeswillen lassen sich Bindungen und Neigungen erkennen.^[1156] Er ist aber auch Ausdruck einer eigenen Entscheidung und damit für die gerichtliche Bewertung von Bedeutung.^[1157] Die Feststellung des Kindeswillens erfolgt in der Regel im Rahmen der nach § 159 FamFG vorgesehenen persönlichen Anhörung des Kindes, wobei das BVerfG die unterbliebene Ermittlung des Willens eines knapp drei Jahre alten Kindes in einem Umgangsrechtsverfahren beanstandet hat, weil dieser mindestens durch Anhörung des Kindes oder über einen Verfahrensbeistand zu ergründen ist.^[1158] Ab Vollendung des dritten Lebensjahres muss das Kind von Verfassungs wegen stets vom Richter persönlich angehört werden.^[1159]

Rz. 306

Freilich kann hieraus nicht geschlossen werden, dass dem Kindeswillen regelmäßig streitentscheidende Bedeutung zukommt. Es besteht einerseits das Risiko, dass ein Kind bewusst von einem Elternteil manipuliert wird – kann dies in der Kindesanhörung (siehe dazu Rdn 424), wie meist, aufgedeckt werden, ist dies allerdings für die Entscheidung hilfreich!. Ferner kann sich das Kind insbesondere aufgrund von Verlustängsten, mit einem Elternteil zu stark identifizieren. Weiter kann der geäußerte Wille Ausdruck eines massiven Loyalitätskonfliktes sein und ihm deswegen nur abgeschwächte Bedeutung zukommen.^[1160] Schließlich kann der Wille von unrealistischen Vorstellungen der Übertragbarkeit von Sonntagsbedingungen auf den Alltag getragen sein. In all diesen Fällen verliert der Wille erheblich an Bedeutung.^[1161] Lediglich wenn der Kindeswille so stark ist, dass er im Ergebnis nicht übergangen werden kann, ohne das Kind in seiner Existenz zu gefährden, ist er allein streitentscheidend.^[1162] Der subjektiv geäußerte Kindeswille muss sich immer auch an dem objektiven Kindeswohl messen lassen.^[1163] Ist der Wille selbstgefährdend, darf ihm nicht nachgegeben werden.^[1164] Dem Gericht obliegt die Prüfung, ob der geäußerte Wille stabil ist und objektiv mit dem Kindeswohl in Einklang steht.^[1165] Der erklärte Wille darf nicht lediglich auf einer momentanen Einstellung beruhen, die möglicherweise sogar durch Geschenke eines Elternteils verursacht wurde.^[1166] Beachtlich ist der Wille, wenn es sich um einen festen, nachvollziehbar begründeten Entschluss handelt.^[1167] Dies gilt umso mehr, wenn er über einen längeren Zeitraum durchgehend von einem verstandesreifen Kind geäußert wird.^[1168] In diesem Fall stehen – bei ansonsten ähnlichen Erziehungsverhältnissen beider Elternteile – weder der Kontinuitätsgrundsatz noch die höheren Hürden des § 1696 Abs. 1 BGB einem Obhutswechsel des Kindes entgegen.^[1169] Verfügt hingegen der Elternteil, bei dem das Kind seit der jahrelang zurückliegenden Trennung kontinuierlich lebt, über die bessere Bindungstoleranz und ist der Wille nicht besonders stark ausgeprägt, so kann der Kontinuität der Vorzug zu geben sein.^[1170]

Rz. 307

Dass dem Willen eines Kindes, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, erhebliche Bedeutung zukommt,^[1171] ergibt sich aus dem ihm in § 60 FamFG eingeräumten Beschwerderecht.^[1172] Zudem hat der Gesetzgeber in § 1671 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck gebracht, dass die Übertragung der alleinigen Sorge auf einen Elternteil davon abhängig ist, dass das mindestens 14 Jahre alte Kind nicht widerspricht. Auch § 159 Abs. 1 FamFG, der ab der Vollendung des 14. Lebensjahres des Kindes stets zu seiner persönlichen Anhörung verpflichtet, belegt jenes.

Rz. 308

Die Willensäußerung eines 16-jährigen Kindes wird danach nur dann unbeachtlich sein, wenn schwerwiegende Gründe gegen seine Entscheidung sprechen,^[1173] wohingegen der Wunsch eines Kindes ab 11 Jahren im Rahmen der maßgeblichen Kriterien als beachtlich angesehen wird, da der Wille schon rational bestimmt wird.^[1174] An die Begründung des Kindeswillens durch das Kind dürfen auch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Denn gefühlsmäßige Bindung kann nicht immer – und wenn, dann nur teilweise – rational erfasst und begründet werden, weil sie ein inneres Faktum ist.^[1175] Aber auch schon bei einem unter zehn Jahre alten Kind ...