§ 1 Die elterliche Sorge / b) Gemeinsame Sorge als Regelfall?
 

Rz. 33

Der vor Inkrafttreten des KindRG zum 1.7.1998 geltende Wortlaut des § 1671 Abs. 4 BGB a.F. sah zwingend vor, dass im Zuge der dauerhaften Trennung der Eltern einem von ihnen die elterliche Sorge für ein gemeinsames Kind allein zu übertragen war. Durch Entscheidung vom 3.11.1982 stellte das BVerfG klar, dass diese Regelung mit Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nicht vereinbar ist.[92] Hierdurch wurde erstmals den Eltern die Möglichkeit eröffnet, auch nach der Trennung und Scheidung die elterliche Sorge gemeinsam auszuüben.[93]

 

Rz. 34

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum KindRG vom 13.8.1996 wurde darauf verwiesen, dass der durch den bis dahin geltenden Zwangsverbund ausgelöste Druck, im Rahmen der Ehescheidung in jedem Fall auch ein Verfahren über das Sorgerecht für die Kinder führen zu müssen, die ohnehin emotional angespannte Lage der Eltern zusätzlich verschärfen könnte, so dass sich möglicherweise auch die Chancen verringerten, eine gemeinsame elterliche Sorge beizubehalten.[94] Gleichwohl hat der Gesetzgeber davon Abstand genommen, eine verbindliche Position zu der Frage zu beziehen, ob der gemeinsamen Sorge der Vorzug zu geben ist bzw. davon ausgegangen werden kann, dass diese Form der elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten dient. In der Tendenz, die Elternverantwortung – zu Lasten staatlicher Regelungsbefugnisse – zu stärken, wurde durch die Neufassung des § 1671 BGB a.F. hervorgehoben, dass diese Problematik vor­rangig von den Eltern im jeweiligen Einzelfall zu bewerten sein soll.[95] Den Eltern wurde die Entscheidungsbefugnis übertragen, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt sie von der in § 1671 Abs. 1 BGB vorgesehenen Antragsmöglichkeit Gebrauch machen wollen (= Antragsprinzip). Mit Ausnahme der unverändert fortgeltenden Eingriffsbefugnisse nach §§ 16661667 BGB hatte sich der Staat aus seinem Wächteramt nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG zurückgezogen. Im Zuge der Umsetzung des KindRG war dann die Frage, ob der gemeinsamen Sorge der Vorrang zu geben und an welche Voraussetzungen der Antrag eines Elternteils nach § 1671 BGB zu knüpfen sei, äußerst umstritten. In seiner Grundsatzentscheidung vom 29.9.1999 stellte der BGH klar, dass aus dem durch das KindRG eingeführten Antragsprinzip kein Vorrang der gemeinsamen Sorge abgeleitet werden könne.[96] Es bestehe keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei.[97] Dem stehe insbesondere entgegen, dass sich eine elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lasse. In Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht "funktioniere", d.h. die Eltern nicht zu einer Entscheidung im Interesse des Kindes gelangten, sei der Alleinsorge der Vorzug zu geben.[98] Entsprechend verwies auch das BVerfG in einer späteren Entscheidung darauf, dass die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern erfordere, die sich am Kindeswohl auszurichten habe.[99] Es lasse sich zudem eine gesetzliche Priorität zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge weder dem Wortlaut des § 1671 BGB noch den Gesetzesmaterialien entnehmen.[100]

Auch in der Rechtsprechung des BGH gilt unverändert, dass der gemeinsamen elterlichen Sorge kein Vorrang einzuräumen ist.[101] Es wird niemand in Abrede stellen können, dass die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge und eine zwischen den Eltern abgestimmte Erziehung die für ein Kind nach der Trennung seiner Eltern bestmögliche Folgesituation darstellt, weil sie mit den geringstmöglichen Eingriffen in seine bisherige Lebenssituation einhergeht. Die positive Beziehung zu beiden Elternteilen wirkt sich günstig auf das Selbstwertgefühl, die Beziehungsfähigkeit und die Lebensqualität des Kindes aus.[102] Ebenso entspricht es aber auch allgemeinen Erfahrungen, dass in der Realität nicht alle Eltern in der Lage sind, zwischen der Paarebene und der Elternebene – im Interesse des Kindes – zu differenzieren, also eigene Befindlichkeiten zurückzustellen in dem Bewusstsein, dass hierdurch primär das Kind belastet wird.[103] Erreichen unter diesem Blickwinkel die elterlichen Auseinandersetzungen ein Maß, das mit einer nicht mehr vertretbaren Belastung des Kindes einhergeht, so können diese Auseinandersetzungen die Kindeswohldienlichkeit einer alleinigen elterlichen Sorge indizieren. Auch wenn die dann zu treffende gerichtliche Entscheidung sich vorrangig an § 1671 Abs. 1 BGB orientiert, muss das Gericht im Einzelfall im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 1671 Abs. 4 BGB i.V.m. § 1666 BGB; § 26 FamFG)[104] auch die Erziehungseignung eines Elternteils überprüfen, wenn er möglicherweise vorrangig durch sein Verhalten Anlass für gravierende elterliche Auseinandersetzungen gegeben hat.[105]

[92] BVerfG FamRZ 1982, 1179.
[93] Oelkers/Kasten, FamRZ 1993, 18.
[94] BT-Drucks 13/4899, S. 62.
[95] BT-Drucks 13/4899, S. 63.
[96] Siehe zur gemeinsamen Sorge aus Sicht der Bindungs- und Scheidungsforsc...

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