§ 1 Die elterliche Sorge / 3. Rechtsfolgen des – auch teilweisen – Entzugs der elterlichen Sorge
 

Rz. 217

Wird einem Elternteil die Sorge ganz oder teilweise[810] entzogen, so übt sie bei zuvor bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge der andere Elternteil künftig allein aus (§ 1680 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BGB).

 

Rz. 218

Stand die elterliche Sorge einem Elternteil allein zu – sei es aus § 1626a Abs. 3 oder aus § 1671 BGB– und wird ihm die elterliche Sorge entzogen, so geht diese nicht von selbst auf den anderen Elternteil über. Vielmehr bedarf es einer familiengerichtlichen Entscheidung. Die elterliche Sorge wird dem anderen Elternteil übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (§ 1680 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BGB). Weil § 1680 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BGB ein subjektives Recht des Vaters enthält, ist dieser in diesen Fällen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG von Amts wegen als Beteiligter schon zum gegen die alleinsorgeberechtigte Mutter gerichteten Verfahren nach § 1666 BGB hinzuzuziehen.[811]

Die unter Auslassung der Prüfung, ob die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen ist, erfolgte Anordnung der Vormundschaft durch den Rechtspfleger ist wegen der Missachtung des Richtervorbehalts (§§ 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 8 Abs. 4 S. 1 RPflG) unwirksam.[812] Es ist zudem verfassungsrechtlich gesteigert zweifelhaft, ob im Falle einer Sorgerechtsentziehung nach § 1666 BGB der Familienrichter mit der Sorgerechtsentziehung nicht zugleich selbst nach § 6 RPflG über die Person des Vormundes zu entscheiden hat. Denn sowohl die Eignung als auch die Erforderlichkeit der Sorgerechtsentziehung sowie der Anordnung von Vormundschaft können von der konkreten Vormundauswahl abhängen. So sind Fallgestaltungen denkbar, in denen eine Sorgerechtsentziehung nur zum Zweck der Übertragung auf einen verwandten Vormund, nicht aber zwecks Übertragung auf einen außenstehenden Vormund eine geeignete Maßnahme darstellt, weil nur die Vormundschaft eines Verwandten die Nachteile der Trennung von den Eltern kompensieren könnte. Auch hängt die Erforderlichkeit der Auswahl eines außenstehenden Vormunds, wie gesehen, insbesondere davon ab, dass die Unterbringung des Kindes bei Verwandten nicht in Betracht kommt. Wenn die Bestimmung des Vormunds aber nicht bereits mit der Sorgerechtsentziehung erfolgt, lassen sich deren Geeignetheit und Erforderlichkeit insoweit nicht beurteilen. Die Vormundauswahl ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit integraler Bestandteil der Sorgerechtsentscheidung, von der abhängen kann, ob diese überhaupt mit der Verfassung vereinbar ist.[813]

 

Rz. 219

Kommt nach diesen Grundsätzen eine Sorgerechtsübertragung auf den anderen Elternteil nicht in Betracht, so ist Vormundschaft (§ 1773 Abs. 1 BGB) oder Pflegschaft (§ 1909 Abs. 1 S. 1 BGB) anzuordnen.[814] Der Anordnung der Vormundschaft bedarf es dann, wenn die Eltern des Kindes dauerhaft oder vorübergehend als gesetzliche Vertreter in sämtlichen Sorgerechtsteilbereichen ausfallen. Demgegenüber ist Pflegschaft anzuordnen, wenn auch nur ein solcher Teilbereich bei den Eltern verbleibt.[815] Dabei ist jeweils zu berücksichtigen, dass vorrangig Familienangehörige des Kindes zu ermitteln und auszuwählen sind,[816] die freilich nach § 1779 Abs. 2 BGB zur Führung der Vormundschaft oder Pflegschaft geeignet sein müssen. Dieselben Grundsätze gelten, wenn um die Aufhebung der Vormundschaft des Jugendamts gestritten wird.[817] Bei der Prüfung der Eignung einer Person ist neben den allgemeinen Kriterien – wie Erziehungseignung und positive persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse – der Kindeswille zu berücksichtigen.[818] Eine unzureichende Prüfung, welche geeigneten Familienangehörigen vorhanden sind, beeinträchtigt die mit der gesetzlichen Auswahlvorschrift geschützten Grundrechte der Betroffenen. Der Vorrang ist auch im Falle eines notwendig werdenden Wechsels des Amtsvormunds/-pflegers zu beachten.[819]

 

Rz. 220

Benennen die Eltern Verwandte, die als Betreuungspersonen in Betracht kommen, so sind diese nicht schon deshalb als Vormund bzw. Pfleger zu bestellen. Denn das in §§ 1776, 1777 BGB geregelte Benennungsrecht der Eltern ist auf die Fälle beschränkt, in denen die elterliche Sorge durch den Tod des Sorgerechtsinhabers endet.[820]

Die Eltern haben allerdings ein Recht auf Prüfung ihres Vorschlags, einen nahen Verwandten als Pfleger auszuwählen.[821] Dieses Recht ist aus der staatlichen Schutzpflicht für die aus Eltern und Kindern bestehende Familiengemeinschaft (Art. 6 Abs. 1 GG), aus dem Vorrang der Eltern bei der Verantwortung für das Kind (Art. 6 Abs. 2 GG) sowie aus dem von Art. 8 EMRK gewährleisteten Familienleben abzuleiten.[822] Dem hat der Gesetzgeber mit dem sog. Verwandtenprivileg aus § 1915 Abs. 1 i.V.m. § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB Rechnung getragen,[823] wonach bei der Auswahl des Pflegers namentlich die Verwandtschaft mit dem Kind zu berücksichtigen ist. Die fachgerichtliche Anwendung dieser Vorschrift wird ihrerseits vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beeinflusst. Bevor statt der Auswahl eines engen Familienangehörigen Amtspflegschaft angeordnet wird, muss ...

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