Rz. 1107
Die Folgen einer unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG für die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen waren auch bislang schon dogmatisch und praktisch nicht eindeutig geklärt.
Rz. 1108
Die unterlassene Beteiligung des Betriebsrates im Rahmen des § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sollte beispielsweise nach einer Entscheidung des LAG Hamm[1096] zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führen können, wobei das LAG Hamm in dieser Entscheidung nicht näher ausführt, wie der Fehler im Rahmen der Massenentlassungsanzeige auf die Kündigungen durchschlägt.
Rz. 1109
Demgegenüber wurde allgemein vertreten, dass eine unterlassene oder fehlerhafte Massenentlassungsanzeige zunächst nur zu einer sog. Entlassungssperre (§ 18 KSchG) führe.[1097] Die Kündigungen selbst sollten wirksam sein, wenn sie im Übrigen den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen. Ist die Kündigungsfrist länger als die Sperrfrist nach § 18 KSchG und wird die Anzeige nachgeholt oder die Genehmigung von der Arbeitsverwaltung rückwirkend erteilt, dann bleibt der Fehler ohne Auswirkung auf die Kündigung. Läuft dagegen die Kündigungsfrist ab, bevor die Anzeige wirksam erstattet ist, soll sie das Arbeitsverhältnis nicht beenden können. Der Arbeitgeber soll auch nicht einen Teil der Entlassungen, die sich unterhalb der Grenzen des § 17 KSchG halten, durchführen können.[1098]
Rz. 1110
Allerdings solle es sich nur um eine "relative" Unwirksamkeit handeln. Der Arbeitnehmer soll sich nämlich darauf berufen müssen, und zwar spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.[1099] Berufe er sich rechtzeitig auf die Unwirksamkeit, dann soll die Kündigung von Anfang an unwirksam sein, wobei er sich aber auch prozessual (durch entsprechenden Sachvortrag im Kündigungsschutzprozess) ebenfalls darauf berufen müsse.[1100] Insoweit sind §§ 4, 6 und 7 KSchG zu beachten.
Rz. 1111
Das BAG hat in seiner neueren Rechtsprechung nach der Entscheidung des EuGH zunächst offengelassen, ob künftig eine nicht rechtzeitig erstattete Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit der Kündigungen führt.[1101] Das BAG hat seine Rechtsprechung zur Bedeutung der verspäteten Massenentlassungsanzeige für die Wirksamkeit der Kündigungen aber inzwischen ergänzt. Danach führt eine verspätete, erst recht auch eine unterbliebene oder nicht ordnungsmäßige Massenentlassungsanzeige zumindest dann zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen, wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich darauf prozessual beruft.[1102]
Rz. 1112
Ist vor Ausspruch einer Kündigung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliches Konsultationsverfahren nicht durchgeführt worden, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB rechtsunwirksam.[1103]
Rz. 1113
Trotz zahlreicher bereits vorliegender Entscheidungen des BAG ist das Rechtsgebiet der Massenentlassungsanzeige und des Konsultationsverfahrens immer noch als weitgehend unsicher und risikoreich zu bezeichnen. Hat bei mithin objektiv zweifelhafter Rechtslage der Arbeitgeber sorgfältig geprüft, ob die im Rahmen des Konsultationsverfahrens erfolgte Äußerung des Betriebsrats eine hinreichende, abschließende Stellungnahme i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG ist, und diese Frage ebenso und mit vertretbaren Gründen bejaht wie später sämtliche in erster und zweiter Instanz in ca. 100 Kündigungsschutz- und ca. 20 Berufungsverfahren mit der Prüfung der Rechtslage beschäftigten Kammern von ArbG und LAG, ist sein Rechtsirrtum unverschuldet, wenn nachfolgend durch das BAG festgestellt wird, dass keine ausreichende Stellungnahme vorgelegen habe, und die Kündigung damit für unwirksam erklärt wird. Befand sich der kündigende Arbeitgeber bis zu einer Entscheidung des BAG in einem unverschuldeten Rechtsirrtum, steht dem zu Unrecht gekündigten Arbeitnehmer für die Zeit bis dahin ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auf den nachzuzahlenden Annahmeverzugslohn gem. § 286 Abs. 4 BGB nicht zu.[1104]
Rz. 1114
Die Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und die in § 17 Abs. 1, 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren, die in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG verfolgten Ziels dienen und jeweils eigene Wirksamkeitsvoraussetzungen enthalten. Aus jedem dieser beiden Verfahren kann sich ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung ergeben. Darum ist der Arbeitnehmer, der erstinstanzlich lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens rügt, bei ordnungsgemäß erteiltem Hinweis in zweiter Instanz mit Rügen von Mängeln hinsichtlich des anderen Verfahrens präkludiert.[1105]
Rz. 1115
Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Pflicht zur Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG, der Arbeitgeber sodann für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens.[1106]
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