Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung

Die verhaltensbedingte Kündigung setzt Gründe im Verhaltens- oder Leistungsbereich voraus und zumeist auch das Verschulden des Arbeitnehmers. Gerade hier spielt die Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung eine wichtige Rolle. Was sind die typischen Fälle, wie wird welches Verhalten gewichtet? 

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt in der Regel das Verschulden des Arbeitnehmers voraus. Nur ausnahmsweise kann ein schuldloses Handeln eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn durch das fortlaufend drohende Fehlverhalten des Arbeitnehmers die betriebliche Ordnung bzw. die Sicherheitsvorschriften derart erheblich und nachhaltig verletzt werden, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 9.6.2011, 5 Sa 509/10).

Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung

Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung können sein:

  • Häufige Zuspätkommen,
  • Arbeitsverweigerung,
  • unentschuldigtes Fehlen,
  • eigenmächtiger Urlaubsantritt,
  • private Nutzung des betrieblichen Internets, wenn sie untersagt ist,
  • Diebstahl, sexuelle Belästigung, Beleidigung des Vorgesetzten oder der Kollegen,
  • andere Straftaten,
  • Wettbewerbstätigkeit oder unerlaubte Nebentätigkeit,
  • Schlecht- oder Langsamleistung (low performance),
  • Verstoß gegen ein Alkoholverbot,
  • Verletzung der Attestvorlagepflicht bei Arbeitsunfähigkeit.

Anhand einiger Beispiele soll ausgelotet werden, wie hoch die Anforderungen der Rechtsprechung an einen verhaltensbedingten Grund für eine Kündigung sind.

Verhaltensbedingte Kündigung wegen Arbeitsverweigerung

Nur eine unberechtigte Arbeitsverweigerung kann eine Kündigung nach sich ziehen. Der Arbeitnehmer ist nämlich nur im Rahmen der rechtmäßig, d.h. nach billigem Ermessen (§ 106 GewO) und unter Beachtung der Gesetze und Kollektivvereinbarungen ausgeübten Direktionsrechts zur Arbeit verpflichtet. An unbillige Weisungen ist er – auch nicht vorläufig – gebunden (BAG, Beschluss v. 14.6.2017, 10 AZR 330/16 (A); BAG, Beschluss v. 14.9.2017, 5 AS 7/17). Wenn es nachvollziehbare Gründe für die Arbeitsverweigerung gibt, z.B.

bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, bei unmöglicher oder unzumutbarer Arbeit, dann ist sie ebenfalls in Ordnung. Denkbar ist auch, dass der Arbeitnehmer die Arbeit rechtmäßig aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB) verweigert, z.B. wegen ausstehenden Lohns oder wegen Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften.

  • Nach Rechtsprechung des BAG muss die Arbeitsverweigerung „beharrlich“ sein, d.h. der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er lediglich eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen (BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 580/99).
  • Auf Grund der Arbeitsverweigerung muss der Arbeitgeber davon ausgehen können, der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft seine Weisungen nicht befolgen.

Kündigung wegen Schlechtleistung ist schwierig durchsetzbar

Sog. "Low Performer" sind in der Praxis ein schwieriger Fall. Dass ein Arbeitnehmer nachweislich vorsätzlich schlecht-, langsam oder am besten gar nicht arbeitet, z.B. beim vorsätzlichen Schlafen als Nachtwache in einem Seniorenheim (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 16.4.2015, 5 Sa 637/14), ständige Rauchpausen, einfach „blau machen“ oder private Dinge erledigen statt dienstliche Termine wahrzunehmen kommt vor, was nach Abmahnung eine Kündigung rechtfertigt, ist aber nicht der Regelfall.

Wenn Arbeitnehmer hinter berechtigten Erwartungen zurückbleiben

Häufig ist es vielmehr so, dass Mitarbeiter brav arbeiten, dabei aber qualitativ und/oder quantitativ hinter den berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers zurückbleiben. Da es sich bei Arbeitnehmern um Menschen handelt, wird von Ihnen keine 100 % fehlerfreie Leistung erwartet; vielmehr muss der Arbeitnehmer tun, was er soll und zwar so gut wie er kann, so das BAG (Urteil v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02). Dieser individuelle Blick macht es dem Arbeitgeber so schwierig.

Klare Grenzen und Faustformeln für Minderleistungen gibt es kaum

Die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller anderen Mitarbeiter ist ein Anhaltspunkt, reicht aber bei qualitativer Schlechtleistung noch nicht für eine vorwerfbare Pflichtverletzung, auf die eine Kündigung gestützt werden kann.

Eine feste Vorgabe der Fehlerquote lehnt das BAG hier ab (BAG, Urteil v. 17.1.2008, 2 AZR 536/06). Gelingt es dem Arbeitnehmer zu begründen, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine individuelle Leistungsfähigkeit noch ausschöpft, sieht es schlecht aus für den Arbeitgeber, der diese Argumente widerlegen muss.

Bei Low Performern wegen Minderleistung (quantitative Abweichung) geht das BAG davon aus, dass bei einer längerfristigen Abweichung um mindestens 1/3 von der durchschnittlichen Normalleistung vergleichbarer Arbeitnehmer eine Kündigung gerechtfertigt sein kann (BAG, Urteil v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02).

Auf Fahrlässigkeit beruhende, vereinzelte Fehlleistungen berechtigen in der Regel weder zur ordentlichen und erst recht nicht zur außerordentlichen Kündigung.  Solange Schlechtleistungen nicht den Grad einer beharrlichen Arbeitsverweigerung angenommen haben, sind sie in aller Regel auch kein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 27.6.2013, 5 Sa 31/13).

Hiervon streng abzugrenzen ist der ungewollte dauernde Leistungsabfall, der nur in absoluten Ausnahmefällen die verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermag.

Kündigung nach Selbstbeurlaubung

Selbstbeurlaubung rechtfertigt im Regelfall die Kündigung. Allerdings ist auch hier zu beachten, dass am Ende die Interessensabwägung im Einzelfall entscheidend ist (LAG Köln, Urteil v. 14.2.2011, 5 Sa 21/10).

  • Auch wenn der Arbeitgeber das Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers unberechtigt verweigert,
  • darf sich der Arbeitnehmer nicht selbst beurlauben.
  • Er muss vielmehr seinen Anspruch gerichtlich im Wege der Leistungsklage – notfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes – durchsetzen.

Verweigert der Arbeitgeber unberechtigt die Gewährung von Erholungsurlaub, kann sich dies aber bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Diese Grundsätze gelten auch für eigenmächtige Urlaubsverlängerungen. Eine Kündigung scheidet allerdings aus, wenn die verspätete Rückkehr durch den Arbeitnehmer nicht verschuldet (z.B. aufgrund von Naturkatastrophen) oder der verspätete Arbeitsantritt nur unerheblich ist.

Beleidigungen können sogar fristlose Kündigung rechtfertigen

Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten sind so schwerwiegend, dass sie sogar eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung nach sich ziehen kann (BAG, Urteil v. 10.10.2002, 2 AZR 418/01).  Das gilt insbesondere

  • wenn die Äußerung den Betroffenen erheblich in seiner Ehre verletzt („arbeitsscheu“:  LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 17.11.2016, 5 Sa 275/16) oder
  • bei bewusst wahrheitswidrigen Tatsachenbehauptungen (üble Nachrede) und
  • für Beleidigungen gegenüber Kunden des Arbeitgebers („Arschloch“: LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 8.4.2010, 4 Sa 474/09).

Bei der Interessenabwägung können viele Punkte eine Rolle spielen:

  • Hat sich die verbale Entgleisung in einer emotionalisierten Gesamtsituation ereignet (LAG Köln, Urteil v. 4.7.2019, 7 Sa 38/19)?
  • Beruhen falsche Tatsachenbehauptungen auf einem Missverständnis des Arbeitnehmers (BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 646/11)?
  • Musste – bei Äußerung unter Kollegen unter dem Deckmantel der Verschwiegenheit – mit dem Bruch der Vertraulichkeit gerechnet werden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 24.7.2014, 5 Sa 55/14)?
  • Bei Äußerungen in den sozialen Medien, z.B. Facebook – welchem Personenkreis waren die Posts zugänglich (VGH München, Urteil v. 29.2.2012, 12 C 12.264)?

Beleidigungen gegenüber Kollegen können ebenfalls einen Kündigungsgrund darstellen, wenn durch sie der Betriebsfrieden gestört wird. Dies gilt auch für die Verwendung ausländerfeindlicher oder sogar volksverhetzender Parolen (LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 15.1.2020, 4 Sa 19/19).

(→ Fristlose Kündigung wegen fremdenfeindlicher Beleidigung eines Kollegen)

Ob eine Straftat vorliegt, ist letztlich nicht entscheidend. Es kommt v.a. darauf an, ob dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Das Recht auf Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 5 GG) muss dabei gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen abgewogen werden (LAG Hamm, Urteil v. 15.7.2011, 13 Sa 436/11). Das Grundrecht der Meinungsfreiheit wird regelmäßig dann zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellt (BAG, Urteil v. 27.2.2018, 1 Sa 515/17).

Verhaltensbedingte Kündigung wegen privater Internet- oder Computernutzung

Die Vorgaben im Betrieb zur Privatnutzung entscheiden maßgeblich darüber, ob eine Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht. Aus Arbeitgebersicht ist zumeist zu empfehlen, diese strikt zu untersagen und darauf zu achten, dass dies auch eingehalten wird.

Verstößt der Arbeitnehmer gegen ein ausdrückliches Verbot privater Internetnutzung kann hierin ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gesehen werden. Bei geringem Nutzungsumfang soll immer eine Abmahnung erforderlich sein (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 14.12.2007, 9 Sa 234/07).

Sind Art und Ausmaß des Verbots privater Internetnutzung am Arbeitsplatz unklar, kommt in der Regel vor Klarstellung der Verhältnisse bzw. einer Abmahnung eine außerordentliche Kündigung nicht in Betracht. Das gilt auch, wenn der Arbeitgeber die Internetnutzung längere Zeit widerspruchslos geduldet hat (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 12.7.2004, 7 Sa 1243/03). Allerdings kann bei exzessiver Privatnutzung des Internets ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen, selbst wenn die private Internetnutzung im Unternehmen gestattet ist, da der Arbeitnehmer seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt (BAG, Urteil v. 7.7.2005, 2 AZR 581/04).

(→ Unternehmen dürfen bei Verdacht private Chats und Mails der Arbeitnehmer kontrollieren)

Nutzt ein Arbeitnehmer seinen dienstlichen Computer in der Weise, dass er privat beschaffte Bild- oder Tonträger während der Arbeitszeit unter Verwendung seines dienstlichen Computers unbefugt und zum eigenen oder kollegialen Gebrauch auf dienstliche DVD- oder CD-Rohlinge kopiert, kann dies eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Dies gilt unabhängig davon, ob darin zugleich ein strafbewehrter Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz liegt (BAG, Urteil v. 16.7.2015, 9 AZR 224/14).

Besucht der Arbeitnehmer pornographische Seiten, kann ihm aus dem moralisch anstößigen Inhalt an sich kein Vorwurf gemacht werden, solange keine strafrechtlich relevanten Inhalte betrachtet werden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 9.5.2005, 7 Sa 68/05). Das deutsche Arbeitsrecht enthält nämlich keinen Grundsatz, nachdem der Arbeitgeber zum Sittenwächter über die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer berufen wäre. Etwas anderes gilt, wenn

  • das Ansehen des Arbeitgebers aufgrund von hinterlassenen Datenspuren gefährdet wird (BAG, Urteil v. 31.5.2007, 2 AZR 200/06),
  • die Gefahr einer Vireninfizierung signifikant erhöht wird oder zusätzliche Kosten produziert werden (BAG, Urteil v. 31.5.2007, 2 AZR 200/06).

Lädt der Arbeitnehmer strafbare Inhalte (z.B. Kinderpornographie, urheberrechtlich geschützte Daten) aus dem Internet herunter, ist die fristlose Kündigung gerechtfertigt (LAG München, Urteil v. 14.5.2005, 4 Sa 1203/04).

Abmahnung als notwendige Vorstufe zur verhaltensbedingten Kündigung

Jede verhaltensbedingte Kündigung muss verhältnismäßig sein. Die Abmahnung ist dabei stets das mildere Mittel und muss in der Regel einer verhaltensbedingten Kündigung vorausgehen (BAG, Urteil v. 27.1.2011, 2 AZR 825/09).

(→ 10 Dinge, die Sie über Abmahnungen wissen sollten)

Zugleich spielt die Abmahnung bei der Interessenabwägung eine wesentliche Rolle: Das Gewicht einer Pflichtverletzung ist weitaus größer, wenn bereits wegen einer früheren gleichartigen Pflichtverletzung abgemahnt wurde.

Eine Abmahnung erfüllt drei Funktionen. Sie muss

  • eindeutig und bestimmt die Mängel darstellen (Erinnerungsfunktion), 
  • auf das erwartete, korrekte Verhalten hinweisen (Hinweisfunktion),
  • vor den Konsequenzen bei weiterem Fehlverhalten warnen (Warnfunktion).

Der Arbeitgeber muss das abgemahnte Verhalten möglichst genau beschreiben und dem Arbeitnehmer vor Augen führen, welches Verhalten nicht länger akzeptiert wird. Dabei kommt es vor allem darauf an, dass in einer Abmahnung möglichst exakt

  • Datum,
  • Ort,
  • Uhrzeit und
  • Art der Pflichtverletzung

beschrieben werden. Pauschale Hinweise wie z. B. "wiederholt unpünktlich" oder "unzureichende Leistungen" genügen nicht.

Vorsicht bei mehreren Verstößen! Werden in ein und derselben Abmahnung mehrere Vorwürfe gerügt und nur einer dieser Vorwürfe ist nicht zutreffend oder nicht ausreichend begründet, ist die gesamte Abmahnung unwirksam. Deshalb sollte jede Pflichtverletzung gesondert abgemahnt werden.

Verbreitete Irrtümer über Abmahnungen:

Eine Abmahnung muss nicht schriftlich erteilt werden; sie kann auch mündlich wirksam ausgesprochen werden. Aus Nachweisgründen ist die schriftliche Erteilung jedoch ratsam.

Wird die – vergleichbare, von der Kategorie her gleichartige - Pflichtverletzung nach Abmahnung erneut begangen, ergibt sich daraus der nachhaltige Wille des Arbeitnehmers, seinen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen zu wollen und eine Kündigung gerechtfertigt sein. Bevor diese Prognose gerechtfertigt ist, muss dem Arbeitnehmer gewisse Zeit eingeräumt werden, um sich zu bewähren und die gerügten Leistungs- oder Verhaltensmängel zu korrigieren.

Entgegen weit verbreiteter Annahme gibt es keine festen Löschungsfristen für Abmahnung. Je mehr Zeit verstreicht, desto unbedeutender kann eine Abmahnung jedoch für das ansonsten unbelastete Arbeitsverhältnis werden (BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 955/11). 

Es gibt auch keine vorgegebene Anzahl von Abmahnungen, die ausgesprochen werden muss, bevor gekündigt werden kann. Mal reicht eine Abmahnung, mal bedarf es dreier; das hängt vom Einzelfall ab. Aufpassen muss der Arbeitgeber nur, dass er nicht zu viele Abmahnungen ohne Steigerung im Wortlaut oder ohne tatsächlich eine Kündigung folgen zu lassen, ausspricht. Sie können ihre Warnfunktion und Ernsthaftigkeit abschwächen (BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 955/11).

Wann ist vor der Kündigung keine Abmahnung erforderlich?

Nur in Ausnahmefällen ist eine Abmahnung nicht erforderlich, wenn 

  • eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, weil der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gewillt ist, sein Verhalten zu ändern oder
  • es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass schon deren erstmalige Hinnahme durch die belastete Vertragspartei nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Vertragspartner erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil v. 20.11.2014, 2 AZR 651/13).

Eine Abmahnung kann vom Arbeitnehmer gerichtlich angegriffen werden, muss es aber nicht. Sollte sie im Rahmen eines späteren Kündigungsschutzprozesses von Bedeutung sein, kann er die Abmahnung auch dann noch - selbst Jahre später - mit angreifen. Sinn macht es jedoch, außergerichtlich eine Gegendarstellung zur Personalakte zu reichen, wenn der Arbeitnehmer der Ansicht ist, die Abmahnung ist ganz oder teilweise unberechtigt oder gibt einen unrichtigen Sachverhalt wieder. 

→ Grundsätze zum Arbeitsrecht

→ Abmahnung wegen unfreundlicher Kundenbehandlung