Kündigung in der Probezeit oder außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Kündigung innerhalb der Probezeit 

Bei Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses wird meist eine Probezeit, die bis zu sechs Monate dauern darf, vereinbart. Sie dient dazu abzuschätzen, ob man langfristig gut miteinander auskommt oder nicht. Ist eine Probezeit wirksam vereinbart, gilt für beide Arbeitsvertragsparteien eine verkürzte Kündigungsfrist von exakt zwei Wochen (§ 622 Abs.3 BGB). Diese Frist gilt auch, wenn sie nicht im Arbeitsvertrag erwähnt ist. Für eine wirksame Probezeitkündigung mit verkürzter Frist reicht es aus, wenn sie dem Mitarbeiter spätestens am letzten Tag der Probezeit zugeht. Ab Zugang laufen dann die zwei Wochen. 

Von einer Probezeitverlängerung ist abzuraten

Die Probezeitkündigung muss nicht begründet werden. Von einer Probezeitverlängerung, sei es, weil sich der Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit noch nicht vollends bewährt hat, länger krank, im Urlaub oder wegen Kurzarbeit abwesend war, ist dem Arbeitgeber grundsätzlich abzuraten. Zu unsicher ist die Rechtslage und zu groß die Gefahr, dass die Verlängerung für unwirksam erklärt wird. Nur wenn der Mitarbeiter einen erheblichen Teil der Probezeit (mehr als 1/3) versäumt, kann der Arbeitgeber dies u.U. riskieren. (→  Probezeit während der Corona-Pandemie)

Von der Rechtsprechung anerkannt ist allein das Modell bei Nichtbewährung, bei dem ein Aufhebungsvertrag geschlossen oder eine Kündigung mit längerer, überschaubarer Kündigungsfrist zur Bewährung ausgesprochen wird, verbunden mit der Zusage, dass der Arbeitnehmer wiedereingestellt wird, wenn er sich doch noch bewährt (BAG, Urteil v. 7.3.2002, 2 AZR 93/01; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil v. 24.6.2014, 5 Sa 222/13). 

Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes  

Bei kurzer Beschäftigungsdauer bis zu sechs Monaten (Wartezeit, § 1 Abs. 1 KSchG) oder geringer Mitarbeiterzahl im Betrieb von bis zu zehn Beschäftigten (oder bei Alt-Arbeitsverhältnissen bei bis zu fünf Alt-Beschäftigten, s.u., § 23 Abs. 1 KSchG) hat der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz. Für den Arbeitgeber ist in diesem Fall eine ordentliche Kündigung grundsätzlich einfach; sie muss nicht begründet werden. 

Mitarbeiteranzahl im Betrieb und Schwellenwert

Entscheidend für die Mitarbeiteranzahl ist der Betrieb, nicht das Unternehmen.  

Unter einem „Betrieb“ ist  

• die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln zu verstehen,  
• mit deren Hilfe der Arbeitgeber in Gemeinschaft mit seinen
• Mitarbeitern  
• einen/mehrere arbeitstechnische/n Zweck/e fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung des Eigenbedarfs erschöpfen (BVerfG, Beschluss v. 27.1.1998, 1 BvL 15/87). 

Ein Betrieb kann aus mehreren Betriebsteilen bestehen, die alle in Deutschland verortet sein müssen; ausländische Niederlassungen zählen nicht mit. Denkbar ist auch der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen. Er ist zu bejahen, wenn die materiellen und immateriellen Betriebsmittel einer Betriebsstätte für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird (BAG, Beschluss v. 22.10.2003, 7 ABR 18/03). 

Der Schwellenwert bemisst sich nach der Anzahl der in dem Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer. Es kommt daher nicht auf die Anzahl an einem bestimmten Stichtag an, sondern auf die typische, den Betrieb kennzeichnende Mitarbeiterzahl. Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1.1.2004 begann, haben Kündigungsschutz, wenn mehr als fünf Arbeitnehmer im Betrieb sind, die ebenfalls vor dem 1.1.2004 eingestellt worden sind (sog. Alt-Arbeitnehmer) oder wenn der Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer zählt. Diese Schwelle gilt auch für alle anderen Mitarbeiter.  

Teilzeitbeschäftigte sind wie folgt zu berücksichtigen: 

• bis zu 20 Wochenstunden: 0,5 
• bis zu 30 Wochenstunden: 0,75 
• mehr als 30 Wochenstunden: 1,0 

Geschäftsführer, arbeitnehmerähnliche Personen, freie Mitarbeiter oder Auszubildende sind nicht in die Berechnung einzustellen. Angestellte, die vorrübergehend abwesend sind, z.B. im Mutterschutz, sind zu berücksichtigen, für sie eingestellte Vertreter zählen aber nicht doppelt. Bei Aushilfskräften kommt es darauf an, wie lange sie beschäftigt werden und ob sie regelmäßig eingesetzt werden. Leiharbeitnehmer sind nach der BAG-Rechtsprechung zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht, d.h. wenn regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird (BAG, Urteil v. 24.1.2013, 2 AZR 140/12). 

Ausnahmsweise Unwirksamkeit von ordentlichen Kündigungen im Kleinstbetrieb 

Eine ordentliche Kündigung kann in Ausnahmefällen auch im Kleinstbetrieb unzulässig sein, z.B. 

• während des Mutterschutzes/Elternzeit (§ 9 MuSchG/§ 18 BEEG),
• während einer Familienpflegezeit (§§ 5 PflegeZG), 
• bei Diskriminierung (AGG) oder Maßregelung (§ 612a BGB), 
• im befristeten Arbeitsverhältnis, wenn die vorzeitige ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausdrücklich vereinbart ist,  
• bei sonstigen einzel- oder tarifvertraglich vereinbarten Kündigungsausschlüssen. 

Außerordentliche, fristlose Kündigung im Kleinstbetrieb 

Eine außerordentliche, fristlose Kündigung, die das Arbeitsverhältnis von heute auf morgen beendet, i.d.R. weil sich der Arbeitnehmer etwas Gravierendes zu Schulden kommen lassen hat, ist auf Nachfrage des betroffenen Arbeitnehmers zu begründen und, wenn sie mit der Kündigungsschutzklage angegriffen wird, die Gründe zu beweisen, da sie nachteilig für das Fortkommen des Arbeitnehmers ist. 

Die Anforderungen und Maßstäbe einer solchen Kündigung sind die gleichen wie in einem Arbeitsverhältnis, in dem Kündigungsschutz besteht. Sie sollte vorsichtshalber immer mit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen, fristgerechten Kündigung zum nächstmöglichen Beendigungstermin kombiniert werden.

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