BAG Urteil vom 10.09.1985 - 1 AZR 262/84

Entscheidungsstichwort (Thema)

Einsatz von Beamten zu Streikarbeit

Leitsatz (redaktionell)

Es verstößt weder gegen das Paritätsgebot noch gegen den Grundsatz der Neutralität des Staates im Arbeitskampf, wenn die Deutsche Bundespost bei einem Streik ihrer Arbeitnehmer um den Abschluß eines Tarifvertrages Beamte auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen einsetzt. Die Gewerkschaft kann nicht verlangen, daß die Bundespost einen solchen Einsatz unterläßt.

Orientierungssatz

Der gegen die Entscheidung eingelegten Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1213/85 wurde mit Beschluß vom 2.3.1993 stattgegeben.

Normenkette

GG Art. 9 Abs. 3, Art. 33 Abs. 4-5

Verfahrensgang

LAG Köln (Entscheidung vom 23.03.1984; Aktenzeichen 6 Sa 1121/83)

ArbG Bonn (Urteil vom 16.08.1983; Aktenzeichen 1 Ca 3662/82)

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 02.03.1993; Aktenzeichen 1 BvR 1213/85)

BVerfG (Beschluss vom 02.12.1992; Aktenzeichen 1 BvR 1213/85)

Tatbestand

Bei der Klägerin, der Deutschen Postgewerkschaft (im folgenden: Gewerkschaft) sind die bei der Beklagten, der Deutschen Bundespost (im folgenden: Bundespost) beschäftigten Arbeiter, Angestellten und Beamten organisiert. Bei der Bundespost sind - nach dem Stand vom Dezember 1981 - rd. 291.000 vollzeitbeschäftigte und etwa 6.700 teilzeitbeschäftigte Beamte tätig. Die Zahl der vollzeitbeschäftigten Arbeiter und Angestellten beträgt rd. 130.000, die der teilzeitbeschäftigten Arbeiter und Angestellten rd. 72.000. Daneben stehen etwa 10.000 sog. Posthalter im Dienste der Bundespost.

Auf der überwiegenden Zahl der Arbeitsplätze der Bundespost verrichten Beamte und Arbeitnehmer gleiche Aufgaben. Daneben gibt es Bereiche, in denen überwiegend Arbeitnehmer beschäftigt sind. Diese Arbeitnehmerarbeitsplätze sind vom Betriebsablauf her mit anderen Bereichen, in denen (auch) Beamte Dienst tun, vielfach so verzahnt, daß die Beamten ihre Aufgaben nur dann erfüllen können, wenn die auf Arbeitnehmerarbeitsplätzen anfallenden Arbeiten auch geleistet werden. So wird etwa der Postverteildienst überwiegend von Arbeitnehmern versehen, während in der Postzustellung überwiegend Beamte eingesetzt sind.

Für die Zeit vom 19. bis 23. November 1980 rief die Gewerkschaft die bei ihr organisierten Arbeitnehmer zu einem Streik auf und führte diesen Streik auch durch. Ziel dieses Streiks war die tarifvertragliche Neuregelung der Arbeitsbedingungen der im Schichtdienst tätigen Arbeiter und Angestellten. Einige Bereiche, wie etwa das Fernmeldewesen, waren vom Arbeitskampf ausgenommen. Eine von der Gewerkschaft vorgeschlagene Notdienstregelung lehnte die Bundespost ab.

Im Hinblick auf den zu erwartenden Arbeitskampf verfügte der Bundespostminister gegenüber den Oberpostdirektionen mit Erlaß vom 18. November 1980 u.a.:

Zur Minderung zu erwartender Betriebsstörungen ...

sind folgende personalwirksame Maßnahmen vorzu-

sehen:

1. Die beamteten Kräfte können zu Mehrarbeit

herangezogen werden. Zu solchen Mehrlei-

stungen sind sie bei zwingenden dienstli-

chen Verhältnissen in Ausnahmefällen - wie

z.B. bei einer Arbeitsniederlegung des Ta-

rifpersonals - verpflichtet.

2. Vorübergehend können die Beamten dabei auch

mit anderen als den ihnen regelmäßig oblie-

genden Aufgaben betraut werden, soweit das

bei einem besonderen zeitweilig auftreten-

den dringenden dienstlichen Bedürfnis sach-

lich geboten und zumutbar ist. Insoweit

sind sie gegebenenfalls vorübergehend auch

zur Leistung einer sog. unterwertigen Tä-

tigkeit verpflichtet. ... Ein bezirklicher

Personalausgleich aus Anlaß der Streikmaß-

nahmen ist zulässig. ... In diesem Zusam-

menhang weise ich ferner auf die Unzulässig-

keit des sog. "Dienst nach Vorschrift" hin.

Bei Zweifeln an der Ernsthaftigkeit einer

Erkrankung ist vom ersten Tage an die Vorla-

ge eines ärztlichen Attestes zu fordern.

3. Für die voraussichtliche Dauer der Arbeits-

niederlegung ist bei Gewährung von ... Ur-

laub oder Dienstbefreiung ein strenger Maß-

stab anzulegen. ...

4. Bei Personalengpässen ist auch auf Abruf-

kräfte zurückzugreifen. Zusätzlich ... kön-

nen vom Markt Kräfte mit befristeten Ar-

beitsverträgen eingestellt werden. ...

....

Der Bundespostminister wies dabei auf einen Schnellbrief des Bundesministers des Innern vom 7. Februar 1974 hin, in dem im Anschluß an eine Staatssekretärbesprechung die Rechtslage bei einem Arbeitskampf ausführlich dargestellt wird. In dieser Darstellung heißt es u.a.:

Weigert sich ein Beamter, einer dienstlichen Wei-

sung, die einen derartigen Einsatz zum Gegenstand

hat, nachzukommen, so ist er ausdrücklich auf die

Rechtslage sowie darauf hinzuweisen, daß seine

Weigerung eine Pflichtverletzung darstellt, die

disziplinarrechtlich geahndet werden kann.

Während des Arbeitskampfes wurden 75 Postämter bestreikt. Am Arbeitskampf nahmen etwa 25.000 Arbeitnehmer teil, es fielen etwa 500.000 Arbeitsstunden aus. Je Streiktag wurden etwa 3.300 Beamte auf Arbeitnehmerarbeitsplätzen eingesetzt, wobei auch Abordnungen zu anderen Ämtern erfolgten (vgl. die Darstellung von Badura, Die Rechtmäßigkeit des dienstlichen Einsatzes von Beamten während eines Streiks von Tarifkräften im öffentlichen Dienst aus verfassungsrechtlicher und beamtenrechtlicher Sicht, in Badura/Stern, Die Rechtmäßigkeit des Beamteneinsatzes beim Streik der Tarifkräfte, 1983, S. 2; Söllner, "Streikarbeit" von Beamten ?, AuR 1982, 233, 234).

Gegen einen Einsatz auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen haben Beamte die Verwaltungsgerichte angerufen. In einem Rechtsstreit, der die Abordnung eines technischen Fernmeldeobersekretärs zur Briefkastenentleerung an ein anderes Postamt betraf, hat das Bundesverwaltungsgericht am 10. Mai 1984 entschieden, daß Beamte während eines Streiks auf bestreikten Arbeitnehmerdienstposten der Verwaltung eingesetzt werden können (- 2 C 18.82 - BVerwGE 69, 208 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 52 = NJW 1984, 2713 = NZA 1984, 401).

Nach Beendigung des Arbeitskampfes versuchte die Gewerkschaft, in Verhandlungen mit der Bundespost eine Erklärung dahin zu erreichen, daß künftig bei Arbeitskämpfen Beamte auf Arbeitnehmerarbeitsplätzen nicht mehr beschäftigt werden. Eine solche Erklärung wurde von der Bundespost abgelehnt. Die Gewerkschaft hat daraufhin das vorliegende Verfahren anhängig gemacht.

Sie ist der Ansicht, der Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen sei rechtswidrig. Mit ihm werde der Streik unterlaufen. Die Bundespost verschaffe sich durch den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen einseitig Vorteile. Sie verstoße damit gegen den Grundsatz der Parität und verletze die Neutralitätspflicht des Staates bei Arbeitskämpfen. Auch werde die Solidarität zwischen Arbeitnehmern und Beamten und damit das Prinzip der Einheitsgewerkschaft gefährdet.

Die Gewerkschaft hat beantragt,

die Bundespost zu verurteilen, bei einem

rechtmäßigen Streik der bei ihr organi-

sierten Arbeitnehmer den Einsatz von Beam-

ten auf Arbeitsplätzen streikender Arbeit-

nehmer zu unterlassen,

hilfsweise,

die Bundespost zu verurteilen, bei einem

von ihr als rechtmäßig angesehenen Streik

der bei ihr organisierten Arbeitnehmer den

Einsatz von Beamten auf Arbeitsplätzen

streikender Arbeitnehmer zu unterlassen.

Die Bundespost hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die sachliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gerügt und hält den Verwaltungsrechtsweg für gegeben.

In der Sache selbst hält sie den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerdienstposten für zulässig. Das Recht der Gewerkschaft zu streiken, werde dadurch nicht berührt. Als selbst bestreikter Tarifpartner sei sie zur Neutralität nicht verpflichtet. Der Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerdienstposten sei zur möglichst weitgehenden Aufrechterhaltung des Postdienstes, zu der sie verpflichtet sei, geboten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Gewerkschaft ihr Klagebegehren weiter, während die Bundespost um Zurückweisung der Revision bittet.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Gewerkschaft ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, daß die Bundespost nicht verpflichtet ist, den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen zu unterlassen.

A. Die Klage ist mit ihrem Hilfsantrag zulässig.

I. Für das Klagebegehren ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben.

1. An der Prüfung der Zuständigkeit ist der Senat nicht durch § 73 Abs. 2 ArbGG gehindert. Nach dieser Vorschrift kann die Revision nicht darauf gestützt werden, daß die Zuständigkeit eines ordentlichen Gerichtes gegeben sei. Die Vorschrift betrifft damit nur das Verhältnis der Gerichte für Arbeitssachen zu den ordentlichen Gerichten. Die Bundespost rügt die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen jedoch mit der Begründung, es sei der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben. Ob diese Rüge begründet ist, ist vom Senat zu prüfen (Grunsky, ArbGG, 4. Aufl., § 73 Rz 22 a).

2. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfes oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

a) Die Parteien des Rechtsstreits sind Tarifvertragsparteien. Zwischen ihnen hat ein Arbeitskampf stattgefunden, der Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit gegeben hat.

b) Bei diesem Rechtsstreit handelt es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit. Eine solche liegt immer dann vor, wenn sich die Parteien über Rechtsfolgen oder Rechtsverhältnisse des Privatrechts auseinandersetzen (Kissel, GVG, § 13 Rz 10). Maßgebend ist die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73 - AP Nr. 3 zu § 405 RV0; BGHZ 67, 85).

Die Gewerkschaft macht gegenüber der Bundespost ein Recht geltend, das nur im Arbeitskampfrecht und damit im Privatrecht seine Grundlage haben kann. Sie ist der Ansicht, die Bundespost sei als Tarifvertragspartei ihr gegenüber aus arbeitskampfrechtlichen Gründen verpflichtet, sich im Arbeitskampf in bestimmter Weise zu verhalten, nämlich Beamte nicht auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen einzusetzen. Daß ein solcher Einsatz von Beamten auf einer Anordnung der Bundespost als Dienstherr der Beamten beruht und diesen gegenüber öffentlich-rechtlicher Natur ist, ist insoweit ohne Bedeutung. Es geht nicht um die Frage, ob die nach Beamtenrecht, also nach öffentlichem Recht, zu beurteilende Anordnung gegenüber dem betroffenen Beamten wirksam ist, sondern um die Frage, ob die Bundespost aus arbeitskampfrechtlichen Gründen der Gewerkschaft gegenüber verpflichtet ist, eine solche, dem Beamten gegenüber möglicherweise beamtenrechtlich wirksame Anordnung zu unterlassen.

c) Der umstrittene Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen ist - wenn er unzulässig ist - eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG. Dieser Begriff der unerlaubten Handlung ist weit auszulegen. Die Vorschrift will mit ihrer weiten Fassung ersichtlich alle Rechtsstreitigkeiten aus der Beteiligung der Koalitionen am Arbeitskampf und aus ihrer Betätigung im Arbeitsleben erfassen, deren Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit umstritten ist. Unerlaubte Handlung im Sinne dieser Vorschrift ist daher nicht nur ein unter § 823 BGB zu subsumierendes Verhalten, sondern jedes Verhalten, das als Maßnahme zum Zwecke des Arbeitskampfes oder als Betätigung der Koalition sich als rechtswidrig darstellen kann (Urteile des Senats vom 2. August 1963, BAG 14, 282 = AP Nr. 5 zu Art. 9 GG; vom 29. Juni 1965, BAG 17, 218 = AP Nr. 6 zu Art. 9 GG und vom 14. Februar 1978, BAG 30, 122 = AP Nr. 26 zu Art. 9 GG). Unerlaubte Handlung im Sinne dieser Vorschrift ist daher auch das Verhalten einer Tarifvertragspartei im Arbeitskampf, das sich als Verstoß gegen Rechte des Tarifpartners erweisen kann. Das Verhalten der Bundespost kann das Recht der Gewerkschaft auf koalitionsmäßige Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzen. Ob das der Fall ist, ist unter den Parteien streitig. Damit ist die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gegeben (so im Ergebnis auch Bieback, Arbeitsrecht und Beamtenrecht im öffentlichen Dienst, analysiert am Problem der Streikarbeit von Beamten, in Recht auf Streik im öffentlichen Dienst, 1982, S. 43; Müller, Der Einsatz von Beamten auf Arbeitnehmerarbeitsplätzen bei einem legitimen Tarifstreik im öffentlichen Dienst, RdA 1982, 86, 98).

II. Der Hauptantrag ist unzulässig. Ihm fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit.

1. Die Gewerkschaft verlangt die Unterlassung des Einsatzes von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen nur für den Fall, daß ein von ihr geführter Streik rechtmäßig ist. Sie will damit der Erwägung Rechnung tragen, daß ein solcher Einsatz bei einem rechtswidrigen Streik zulässig sein kann. Damit wird von der Bundespost nicht schlechthin eine Unterlassung verlangt, sondern eine Unterlassung unter einer Bedingung, nämlich der, daß der Streik rechtmäßig ist.

Eine bedingte Verurteilung ist zulässig, wie sich aus § 726 ZP0 ergibt. Es muß sich jedoch um eine Bedingung handeln, deren Eintritt die aus dem Urteil verpflichtete Partei unschwer feststellen kann. Die Partei, die ein Unterlassen eines bestimmten Verhaltens nicht schlechthin, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen schuldet, muß selbst beurteilen können, ob sie zur Unterlassung des Verhaltens verpflichtet ist oder nicht, ohne Gefahr laufen zu müssen, daß ihre Beurteilung falsch war und sie damit gegen die im Urteil angeordnete Unterlassungspflicht verstoßen hat. Das gilt unabhängig davon, ob ein derart bedingtes Urteil überhaupt vollstreckt werden kann. Das Erfordernis, daß die Unterlassungspflicht ausreichend bestimmt sein muß, dient nicht nur dem Schutz des Schuldners vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, sondern soll es ihm möglich machen, auch ohne Zwangsvollstreckung sich gemäß der im Urteil ausgesprochenen Verpflichtung zu verhalten.

Ob ein von der Gewerkschaft geführter Streik rechtmäßig ist oder nicht, wird immer schon dann nicht ohne weiteres feststellbar sein, wenn nur die Parteien darüber unterschiedlicher Auffassung sind. Zu solchen unterschiedlichen Auffassungen kann vielfältiger Anlaß gegeben sein, zumal die Zulässigkeit eines Streiks und dessen Grenzen gerade im öffentlichen Dienst noch umstritten und durch die Rechtsprechung weitgehend ungeklärt sind. Eine verbindliche Entscheidung wird daher regelmäßig nur in einem gerichtlichen Verfahren getroffen werden können. Die Bundespost liefe daher Gefahr, gegen ihre Unterlassungspflicht zu verstoßen, wenn sie bei einem von ihr als rechtswidrig beurteilten Streik Beamte auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen einsetzt und später entschieden wird, daß dieser Streik rechtmäßig war.

2. Demgegenüber ist der Hilfsantrag ausreichend bestimmt.

Wenn die Bundespost verurteilt wird, den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen dann zu unterlassen, wenn sie selbst den von der Gewerkschaft geführten Streik für rechtmäßig hält, kann sie unschwer erkennen, ob sie zur Unterlassung verpflichtet ist oder nicht.

Dieser Antrag umschreibt auch die eigentliche Streitfrage zwischen den Parteien. Daß ein von der Gewerkschaft geführter Streik zur Regelung der Arbeitsbedingungen der bei der Bundespost beschäftigten Arbeitnehmer rechtmäßig ist, ist der Regelfall. Auch im vorliegenden Falle hat die Bundespost den von der Gewerkschaft geführten Streik nicht für rechtswidrig gehalten. Von der Bundespost kann auch erwartet werden, daß sie einen von der Gewerkschaft geführten Streik künftig nicht allein deswegen für rechtswidrig hält oder erklärt, um entgegen einem gerichtlichen Verbot für den Fall eines rechtmäßigen Streiks dennoch Beamte auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen einsetzen zu können, sondern einen Streik nur dann für rechtswidrig halten wird, wenn dafür gewichtige Gründe sprechen. Die mit dem Hilfsantrag erbetene Entscheidung ist daher geeignet, die unter den Parteien strittige Rechtsfrage für den Regelfall des rechtmäßigen Streiks zu klären. Der Hilfsantrag ist damit zulässig.

B. Die Klage ist nicht begründet. Die Gewerkschaft kann nicht verlangen, daß die Bundespost den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen unterläßt.

Der Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen wird in der rechtlichen Diskussion verkürzt als "Einsatz von Beamten zu Streikarbeit" bezeichnet. Der Senat übernimmt der Einfachheit halber diesen Ausdruck zur Bezeichnung des von der Gewerkschaft im vorliegenden Rechtsstreit bekämpften Verhaltens der Bundespost, ohne sich die mit dieser Bezeichnung vielfach gleichzeitig beabsichtigte negative Bewertung zu eigen zu machen.

I. Die Gewerkschaft verlangt von der Bundespost, daß diese den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit unterläßt. Grundlage dieses Unterlassungsanspruchs kann nur § 1004 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG sein. Nur wenn durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit ein durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschütztes Recht der Gewerkschaft auf koalitionsmäßige Betätigung und auf Abwehr nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG rechtswidriger Maßnahmen verletzt wird, kann diese die Unterlassung des Einsatzes von Beamten zu Streikarbeit verlangen.

Mit der Prüfung des Klageanspruches auf dieser Anspruchsgrundlage setzt sich der Senat - entgegen einer in der vorprozessualen Diskussion dieses Rechtsstreits vielfach geäußerten Ansicht - nicht in Widerspruch zu seiner Entscheidung vom 12. September 1984 (- 1 AZR 342/83 - zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt). Wenn der Senat in dieser Entscheidung ausgesprochen hat, daß ein Arbeitgeberverband von der Gewerkschaft die Unterlassung eines Warnstreiks auch dann nicht verlangen kann, wenn dieser Warnstreik rechtswidrig ist, so folgt daraus nicht gleichzeitig, daß auch die Gewerkschaft das Unterlassen des Einsatzes von Beamten zu Streikarbeit nicht verlangen könne, selbst wenn dieser Einsatz rechtswidrig wäre. Der Senat hat den Unterlassungsanspruch des Arbeitgeberverbandes deswegen verneint, weil auch ein rechtswidriger Warnstreik kein Recht des Arbeitgeberverbandes - auch nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG - verletzt und es daher an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch fehlt. Die Kritik an dieser Entscheidung versteht diese falsch, wenn sie ihr entnimmt, der Senat habe eine Klagebefugnis des Arbeitgeberverbandes schlechthin verneint. Auch im vorliegenden Rechtsstreit geht es allein um die Frage, ob die Gewerkschaft durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit in ihren Rechten aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt wird. Eine unterschiedliche Behandlung von Gewerkschaft und Arbeitgeberverband hinsichtlich ihrer Möglichkeiten, gerichtlichen Rechtsschutz gegen Maßnahmen des jeweiligen Tarifpartners in Anspruch zu nehmen, liegt damit nicht vor.

II. Rechte der Gewerkschaft aus Art. 9 Abs. 3 GG werden durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit nicht verletzt.

1. Der Einsatz der Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen erfolgte, um die Auswirkungen des Streiks der Arbeitnehmer ganz oder wenigstens teilweise abzufangen und um die Folgen des Streiks für die Bundespost selbst wie auch für die Allgemeinheit zu mildern. Das war der im Erlaß des Bundespostministers vom 18. November 1980 ausdrücklich erklärte Zweck und wird auch von der Gewerkschaft so gesehen. Sie sieht gerade darin, daß die Streikfolgen gemindert und damit der Druck ihres Streiks abgebaut wird, ein gegen sie gerichtetes unzulässiges Vorgehen.

Dem bestreikten Arbeitgeber ist es grundsätzlich erlaubt, einem Streik dadurch zu begegnen, daß er durch organisatorische oder sonstige Maßnahmen die Auswirkungen eines Streiks auf seinen Betrieb zu mindern versucht. So ist der Arbeitgeber berechtigt, durch Streik ausgefallene Arbeit durch arbeitswillige Arbeitnehmer verrichten zu lassen, er darf neue Arbeitnehmer einstellen, durch den Streik ausgefallene Arbeiten an Dritte vergeben und ähnliches. Auch die Einstellung der Lohnzahlung an Arbeitnehmer, die infolge eines Streiks nicht beschäftigt werden können, ist nur eine zulässige Reaktion auf streikbedingte Störungen des Betriebes (Beschluß des Senats vom 22. Dezember 1980 - BAG 34, 331, 343 = AP Nr. 70 zu Art. 9 GG Arbeitskampf zu C I 2 b (1) der Gründe).

Dadurch, daß eine Gewerkschaft sich aufgrund solcher Reaktionen des Arbeitgebers genötigt sieht, den mit ihrem Arbeitskampf bezweckten Druck durch Ausweitung des Arbeitskampfes zu verstärken, werden solche Maßnahmen nicht zu einem Eingriff in das Streikrecht der Gewerkschaft. Das gilt auch dann, wenn dadurch der Erfolg des Arbeitskampfes selbst in Frage gestellt wird, ebenso wie in dem bloßen Durchstehen eines Streiks bis zur Erschöpfung der Streikfähigkeit der Gewerkschaft kein Eingriff in das Streikrecht liegt. Mit der Garantie des Streiks ist keine Erfolgsgarantie verbunden. Die Tarifautonomie überläßt es dem freien Spiel der Kräfte, zu welchem Ergebnis Tarifverhandlungen und letztlich auch Arbeitskämpfe führen (BVerfGE 18, 18 = AP Nr. 15 zu § 2 TVG).

2. Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit als bloße Maßnahme zur Milderung von Streikfolgen verstößt nicht gegen das Gebot fairen Verhaltens im Arbeitskampf (so aber Söllner, "Streikarbeit" von Beamten?, AuR 1982, 233, 242). Solche Maßnahmen sind nicht deswegen unfair, weil mit ihnen Streikfolgen begrenzt werden sollen. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr umgekehrt im Streik der Fluglotsen eine unfaire Kampfführung gerade deswegen gesehen, weil dieser dem Arbeitgeber die Begrenzung der Streikfolgen unmöglich gemacht, zumindest aber erschwert habe (BGHZ 70, 277 = AP Nr. 61 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Für Maßnahmen zur Begrenzung der Streikfolgen kann sich auch nicht die Frage stellen, ob diese auch verhältnismäßig sind. Der Arbeitgeber ist nicht gehindert, die Folgen eines Streiks auch auf null zu reduzieren.

3. Die Minderung von Streikfolgen gerade durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit erfolgt unter rechtlichen Bedingungen, die sich von denen unterscheiden, unter denen der Arbeitgeber der Privatwirtschaft Streikfolgen begegnen kann. Diese müssen in die Beurteilung mit einbezogen werden.

a) Der Arbeitnehmer der Privatwirtschaft, der zur Streikarbeit eingesetzt wird, kann diese verweigern (Urteil des Senats vom 25. Juli 1957 - 1 AZR 194/56 - AP Nr. 3 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; BGH Urteil vom 19. Januar 1978 - II ZR 192/76 - AP Nr. 56 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Kein Arbeitnehmer ist verpflichtet, mit einem bestreikten Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag abzuschließen, um dort Streikarbeit zu verrichten. Soweit zur Streikarbeit herangezogene Arbeitnehmer Mitglied der kampfführenden Gewerkschaft sind, sind sie dieser gegenüber regelmäßig rechtlich verpflichtet, Streikarbeit zu verweigern. An Nichtmitglieder kann die Gewerkschaft jedenfalls appellieren, keine Streikarbeit zu leisten. Sie kann um Solidarität mit den Streikenden werben.

Der Beamte hat nicht nur kein Streikrecht (BVerfGE 19, 303 = AP Nr. 7 zu Art. 9 GG), er ist nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 1984 (- 2 C 18.82 - BVerwGE 69, 208 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 52 = NJW 1984, 2713 = NZA 1984, 401) auch nicht berechtigt, Streikarbeit abzulehnen. Der Staat als Arbeitgeber seiner Arbeitnehmer und Dienstherr seiner Beamten ist auch aus Gründen der Fürsorgepflicht nicht gehalten, den Beamten nicht zur Streikarbeit heranzuziehen.

b) Dieser Teil der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist kritisiert worden (Mayer, Beamte als Streikbrecher?, RiA 1984, 241, 244; Müller, Beamteneinsatz bei Streik im öffentlichen Dienst ?, DB 1985, 867). Dem Bundesverwaltungsgericht wird vorgeworfen, es habe die Treuepflicht des Beamten über Gebühr erweitert und dessen Grundrecht auf Koalitionsfreiheit und koalitionsmäßige Betätigung nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht beachtet.

Es kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, ob diese Kritik berechtigt ist. Wäre sie zutreffend und wäre der Beamte ebenso wie der Arbeitnehmer berechtigt, Streikarbeit zu verweigern, bestünde zwischen dem Staat und einem Arbeitgeber der Privatwirtschaft kein Unterschied. Ebenso wie dieser durch den Einsatz von Arbeitnehmern versuchen kann, Streikfolgen zu mindern, könnte der Staat durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit den Auswirkungen eines Streiks zu begegnen versuchen. Ob ihm dies gelingt, hinge jeweils davon ab, ob der Beamte ebenso wie der Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch macht. Die Gewerkschaft wäre nicht gehindert, auch unter den Beamten um Solidarität mit den streikenden Arbeitnehmern zu werben. Der Beamte, der Mitglied der streikführenden Gewerkschaft ist, wäre dieser gegenüber verpflichtet, Streikarbeit zu verweigern. In der Aufforderung des Staates an seine Beamten, Streikarbeit zu leisten, könnte unter diesen Umständen kein Eingriff in das Streikrecht der Gewerkschaft gesehen werden. Der Umstand, daß der Einsatz von vorhandenen und eingearbeiteten arbeitswilligen Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen vielfach effektiver sein wird als der Einsatz arbeitswilliger oder neu eingestellter Arbeitnehmer, ließe die rechtlichen Voraussetzungen, unter denen Beamte zu Streikarbeit eingesetzt werden können, unberührt. Die Klage der Gewerkschaft wäre dann auf jeden Fall unbegründet.

Auch wenn man annehmen wollte, der Staat sei mehr noch als der private Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, seinen Beamten nicht einmal Streikarbeit anzusinnen und sie in einen Loyalitätskonflikt zu bringen, könnte aus einer Verletzung einer solchen Fürsorgepflicht kein Anspruch der Gewerkschaft gegen den Staat hergeleitet werden, eine solche Heranziehung zu unterlassen.

Der Senat geht daher für die Entscheidung dieses Rechtsstreites ohne eigene Prüfung davon aus, daß der Beamte aufgrund seiner im beamtenrechtlichen Dienstverhältnis wurzelnden Treuepflicht verpflichtet ist, einem Einsatz zu Streikarbeit Folge zu leisten, und daß er diese nicht aus Gründen einer freiwilligen oder durch seine Mitgliedschaft in der streikführenden Gewerkschaft begründeten Pflicht zur Solidarität ablehnen kann.

4. Die damit verbundene Möglichkeit des Staates, Streikfolgen in anderer Weise zu begegnen als dies einem Arbeitgeber der Privatwirtschaft möglich ist, macht den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit jedoch nicht rechtswidrig.

a) Gerade darin, daß der Staat in seiner Eigenschaft als Dienstherr seiner Beamten aufgrund seines Weisungsrechts verbindlich Streikarbeit anordnen kann - ein Vorgang, der in der Literatur allgemein und vom Bundesverwaltungsgericht als "hoheitliches Handeln" des Staates bezeichnet oder qualifiziert wird - wird ein Verstoß gegen den Grundsatz der Parität im Arbeitskampf gesehen. Der Staat erlange dadurch gegenüber der Gewerkschaft ein "strukturelles Übergewicht" (Müller, aa0, DB 1985, 869). Gerade dadurch werde die Streikfähigkeit der Gewerkschaft geschwächt (Bieback, aaO, S. 23). Mit dem Einsatz von Beamten zu Streikarbeit verschaffe sich der öffentliche Arbeitgeber ungerechtfertigte Vorteile im Arbeitskampf, die privaten Arbeitgebern nicht zustünden und dem Streik der Gewerkschaft die Wirksamkeit nehmen (Söllner, aaO, AuR 1982, 240).

An dieser Argumentation ist zutreffend der Ausgangspunkt, daß der in der von Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Tarifautonomie wurzelnde Grundsatz der Parität der Koalitionen, eine Arbeitskampfordnung gebietet, die jeder Seite gleichwertige Handlungschancen eröffnet. Von daher bezieht sich der Paritätsgrundsatz zunächst auf das Arsenal zulässiger Arbeitskampfmittel (Urteil des Senats vom 10. Juni 1980, BAG 33, 140, 164 = AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, zu A IV 2 der Gründe). Er wirkt sich aber auch auf andere Rechtsregeln aus, durch die das Verhandlungsgleichgewicht der Koalitionen gestört werden kann. Der Senat hat dies für das Recht der Leistungsstörungen ausdrücklich ausgesprochen (Entscheidung des Senats vom 22. Dezember 1980, BAG 34, 331, 342 = AP Nr. 70 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, zu C I 2 a (3) der Gründe). Auch der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit, die von diesen nicht verweigert werden kann, muß daher am Paritätsgrundsatz gemessen werden.

b) Der Grundsatz der Parität ist für den Bereich des Arbeitskampfes im öffentlichen Dienst nicht durch beamtenrechtliche Regelungen näher ausgestaltet worden.

Wenn der Gesetzgeber durch die an Art. 33 Abs. 5 GG orientierte Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses nach der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts auch die Pflicht des Beamten normiert hat, einem Einsatz zu Streikarbeit Folge zu leisten, so ist damit die Stellung des Staates als Arbeitgeber seiner Arbeitnehmer im Arbeitskampf gegenüber seinem Kampfgegner noch nicht gesetzlich näher ausgestaltet worden. Eine ausdrückliche Bestimmung, daß Beamte zu Streikarbeit eingesetzt werden dürfen, enthält das Beamtenrecht nicht. Eine solche Regelung müßte sich als Schranke des Betätigungsrechts der Koalitionen auch daran messen lassen, ob sie zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten ist (BVerfGE 50, 290, 369).

Das Beamtenrecht regelt das Innenverhältnis zwischen dem Staat als Dienstherrn und seinen Beamten. Wenn in diesem Innenverhältnis der Staat berechtigt ist, von seinen Beamten Streikarbeit zu verlangen, so folgt daraus nicht notwendig, daß der Staat auch im Außenverhältnis gegenüber der Gewerkschaft berechtigt ist, von dieser Berechtigung seinen Beamten gegenüber Gebrauch zu machen. Es ist durchaus sinnvoll, das von Art. 33 Abs. 4 GG geforderte öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis zwischen dem Staat und seinen Beamten so auszugestalten oder so zu verstehen, daß es nicht dem einzelnen Beamten überlassen bleiben soll zu entscheiden, in welchen Fällen er einer Anordnung des Dienstherrn nachkommen und ob er einer Aufforderung zu Streikarbeit Folge leisten will, auch wenn damit nicht gleichzeitig geregelt wird, daß der Staat auch der Gewerkschaft gegenüber berechtigt ist, von seinen Beamten Streikarbeit zu verlangen. Ob dieses Recht besteht, beurteilt sich daher mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nach den Grundsätzen des Arbeitskampfrechtes.

c) Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit verstößt nicht gegen den Paritätsgrundsatz und führt nicht zur Funktionsunfähigkeit der Tarifautonomie im öffentlichen Dienst. Das Recht der Gewerkschaft auf koalitionsmäßige Betätigung und auf Regelung der Arbeitsbedingungen der im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer durch einen notfalls unter gleichwertigen Handlungschancen erkämpften Tarifvertrag wird dadurch nicht verletzt.

Das Recht der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zu streiken, bleibt zunächst unberührt. Ein von ihnen geführter Streik wird durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit in seiner Effektivität nicht entscheidend geschwächt. Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit im Wege von Mehrarbeit ist durch Arbeitszeitvorschriften und die Belastbarkeit der Beamten begrenzt. Mehrarbeit muß später durch Freistellung ausgeglichen oder zusätzlich vergütet werden. Beim Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen im Rahmen der normalen Arbeitszeit müssen andere Arbeiten und Aufgaben zunächst unerledigt bleiben und später nachgeholt werden. Das alles führt zu Störungen, die schon im Eigeninteresse einer ordnungsgemäß geführten Verwaltung unerwünscht sind und möglichst vermieden und bald beendet werden müssen. Schon von daher bleibt auch bei einem Einsatz von Beamten zu Streikarbeit auf Seiten des Staates als Arbeitskampfpartei ein Druck, den Arbeitskampf durch Nachgeben alsbald zu beenden. Daß dieser Druck im Regelfall ausreichend ist, muß gerade für den Arbeitskampf im öffentlichen Dienst angenommen werden. Anders als bei Arbeitgebern der privaten Wirtschaft scheiden materielle Schäden, die infolge eines Arbeitskampfes eintreten, als Druckmittel weitgehend aus. Arbeitskämpfe im öffentlichen Dienst führen nicht zu Gewinnminderungen und Verlusten von Marktanteilen. Zumindest scheidet die Befürchtung des Eintrittes solcher Schäden als bestimmender Faktor für das Verhalten des Staates im Arbeitskampf schon deswegen aus, weil der Staat nicht einem Unternehmen der Privatwirtschaft gleichsteht und nicht in erster Linie im Hinblick auf die Erzielung von Gewinnen tätig wird. Zweck des staatlichen Handelns ist vielmehr die Erfüllung der ihm der Allgemeinheit gegenüber obliegenden Aufgaben. Diese setzt eine störungsfrei arbeitende Verwaltung und die plangemäße Arbeit aller Beschäftigten voraus. Wird in diese durch einen Streik eingegriffen, muß der Staat an einer alsbaldigen Beendigung des Arbeitskampfes - wenn auch gegebenenfalls erst unter dem Druck der betroffenen Öffentlichkeit - interessiert sein, auch wenn sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Verwaltung nur ideeller Natur ist. Nur dieses Interesse macht Arbeitskämpfe im öffentlichen Dienst möglich und sinnvoll.

d) Daß die Effektivität eines Streiks der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit in unterschiedlichem Ausmaß gemindert wird, kann gleichwohl nicht verkannt werden. Damit erlangt der Staat aber noch kein strukturelles Übergewicht gegenüber der Gewerkschaft. Wenn der Staat als Arbeitgeber seiner Arbeitnehmer an der Tarifautonomie teilnimmt und nach dem Willen des Grundgesetzes auch die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes durch Tarifvertrag geregelt werden sollen, so folgt daraus doch nicht, daß der Staat sich als Tarifvertrags- und Arbeitskampfpartei nur wie ein Arbeitgeber der privaten Wirtschaft verhalten darf und behandeln lassen muß. Das Grundgesetz geht davon aus, daß der Staat sowohl Beamte als auch Arbeitnehmer beschäftigt. Damit ist die Tarifautonomie im öffentlichen Dienst auch durch diese Besonderheit gekennzeichnet. Das Recht auf koalitionsmäßige Betätigung der Gewerkschaft - auch innerhalb der Tarifautonomie im öffentlichen Dienst - besteht nur in den Grenzen, die die Rechtsordnung auch unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung errichtet hat (BGHZ 70, 277 = AP Nr. 61 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Dazu gehört auch, daß der Staat des Grundgesetzes immer zugleich Arbeitgeber und Dienstherr ist. Die daraus resultierenden Besonderheiten können bei der Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten des Staates im Arbeitskampf den Grundsatz der Parität verletzt, nicht unberücksichtigt bleiben.

Daraus folgt, daß die Beschäftigung von Beamten mit der Möglichkeit, diese zu Streikarbeit einzusetzen, nicht isoliert betrachtet werden darf. Die Tatsache, daß der Staat neben Arbeitnehmern auch Beamte beschäftigt, hat gleichzeitig zur Folge, daß der Staat bei einem Streik seinen Beamten gegenüber auch dann zur Fortzahlung der Bezüge verpflichtet bleibt, wenn er diese aufgrund des Arbeitskampfes nicht beschäftigen kann, während im gleichen Falle der bestreikte Arbeitgeber der privaten Wirtschaft diesen Arbeitnehmern gegenüber von der Lohnzahlungspflicht frei wird (BAG 33, 140 = AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Wäre der Staat auch gegenüber der Gewerkschaft nicht berechtigt, Beamte zu Streikarbeit einzusetzen, könnte bei der vielfach anzutreffenden Verbundarbeitsweise in der öffentlichen Verwaltung durch einen Streik auch die Tätigkeit einer Vielzahl von Beamten unmöglich gemacht werden, ohne daß der Staat darauf wenigstens dadurch reagieren könnte, daß er die Zahlung der Bezüge einstellt und dadurch die Gewerkschaft zwingt, bei ihrem Streik auch die Interessen der nunmehr ohne Einkommen dastehenden Beamten zu berücksichtigen. Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit führt daher nicht zu einer paritätsverletzenden Sonderstellung des Staates, ist vielmehr geeignet, eine sich für den Staat als Dienstherr seiner Beamten im Arbeitskampf ergebende besondere Belastung auszugleichen.

Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit verstößt daher nicht gegen den Grundsatz der Parität im Arbeitskampf.

e) Damit kann dahingestellt bleiben, ob der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit - wie die Bundespost meint - geboten ist, weil der Staat auch bei einem Arbeitskampf nicht von der Verpflichtung entbunden werden könne, die ihm im Interesse der Allgemeinheit übertragenen Aufgaben zu erfüllen.

5. Durch den Einsatz von Beamten zu Streikarbeit verstößt der Staat auch nicht gegen seine Neutralitätspflicht im Arbeitskampf. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Neutralitätspflicht nur gegenüber Arbeitskämpfen besteht, an denen der Staat nicht selbst als Arbeitskampfpartei beteiligt ist (so BVerwG, aaO; Münch, Zur Streikarbeit von Beamten, DÖV 1982, 337, 342). Auch wenn man annimmt, der Staat dürfe aufgrund seiner Neutralitätspflicht sich nicht in einen Arbeitskampf, bei dem er selbst Partei ist, mit hoheitlichen Mitteln einschalten (so Bieback, aaO, S. 20; Söllner, aaO, AuR 1982, 241; Schneider, Beamte im Streikeinsatz, RdA 1982, 104, 108; Müller, aaO, DB 1985, 869), verstößt der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit nicht gegen dieses Verbot. Zwar erfolgt die Weisung an den Beamten, Streikarbeit zu leisten, im Rahmen des öffentlich-rechtlich ausgestalteten Beamtenverhältnisses. Sie ist damit jedoch nicht Ausübung hoheitlicher Gewalt gegenüber einer Arbeitskampfpartei. Dem Staat mag auch in einem Arbeitskampf, in dem er selbst Partei ist, untersagt sein, mit hoheitsrechtlichen Maßnahmen in den Arbeitskampf einzugreifen, indem er etwa den Streik verbietet, Versammlungen streikender Arbeitnehmer auflöst oder Flugblätter und Informationsschriften beschlagnahmt. Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit ist damit nicht vergleichbar. Mit ihm mindert der Staat die Folgen eines Streiks, ohne - wie dargelegt - gegen den Grundsatz der Parität im Arbeitskampf zu verstoßen. Der zulässige Einsatz von Beamten zu Streikarbeit kann dann nicht deswegen gegen die Neutralitätspflicht des Staates im Arbeitskampf verstoßen, weil seine Beamten zu ihm in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen und der Staat ihnen gegenüber daher kraft "hoheitlicher Gewalt" Weisungen erteilen kann und erteilt.

Der Einsatz von Beamten zu Streikarbeit ist daher zulässig. Er verstößt weder gegen das Paritätsgebot noch gegen den Grundsatz der Neutralität des Staates im Arbeitskampf. Die Gewerkschaft wird durch einen solchen Einsatz in ihren Rechten nicht verletzt. Sie kann daher nicht verlangen, daß die Bundespost einen solchen Einsatz unterläßt.

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Revision der Gewerkschaft war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZP0 zurückzuweisen.

Dr. Kissel Dr. Heither Matthes

Moser Schneider

Fundstellen

Haufe-Index 437218

BAGE 49, 303-319 (LT)

BAGE, 303

DB 1985, 2353-2357 (LT1)

NJW 1986, 210

NJW 1986, 210-213 (LT1)

ARST 1985, 191-191 (T)

BlStSozArbR 1985, 337-338 (T)

JR 1986, 352

NZA 1985, 656

NZA 1985, 814-815 (LT1)

USK, 8556 (ST1)

ZBR 1985, 304-308 (T)

AP, Arbeitskampf (LT1)

AR-Blattei, Arbeitskampf VII Entsch 2 (LT1)

AR-Blattei, ES 170.7 Nr 2 (LT1)

EzA, Arbeitskampf Nr 60 (LT1)

JZ 1986, 596

JZ 1986, 596-601 (LT1)

MDR 1986, 79-80 (LT1)

PersV 1986, 77-81 (LT1)

RiA 1985, 155-156 (LT1)

RiA 1985, 280-284 (LT1)