Der grundlegende Unterschied zwischen Arbeitsvertrag (Dienstvertrag) und Werkvertrag liegt in der Eigenart der geschuldeten Leistung.
Nach dem Arbeitsvertrag (Dienstvertrag) schuldet der Arbeitnehmer (Dienstverpflichtete) die Erbringung des vereinbarten Dienstes, d. h. er hat sich mit seiner Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Es bleibt dem Arbeitgeber (Dienstberechtigten) überlassen, diese Arbeitskraft im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen für seine Zwecke einzusetzen, um die gewünschten Arbeitsergebnisse zu erzielen. Ob dies tatsächlich gelingt, ob also der gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann, obliegt dem Risikobereich des Arbeitgebers. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers beschränkt sich insoweit darauf, sich pflichtgemäß und gewissenhaft um das Gelingen der übertragenen Arbeit zu bemühen.
Nach dem Werkvertrag hingegen schuldet der Werkunternehmer die Herstellung des vertraglich vereinbarten Werkes, d. h., er muss nicht nur seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen, sondern er ist über die bloße Bemühung hinaus selbst für das Arbeitsergebnis verantwortlich. Seine vertraglich geschuldete Leistungsverpflichtung umfasst auch und gerade die erfolgreiche Schaffung des vereinbarten Werkes. Einen augenfälligen Ausdruck findet dieser Unterschied darin, dass das Werkvertragsrecht von Mängelbeseitigungs- und Gewährleistungsregelungen geprägt ist (§§ 633 ff. BGB) oder z. B. unter § 642 BGB die Mitwirkungspflicht des Werkbestellers regelt. Solche Regelungen sind dem Dienstvertragsrecht völlig fremd, weil sich derartige Fragen unter den Parteien eines Arbeitsvertrags (Dienstvertrags) nicht stellen können. Da die Verantwortung für die Herbeiführung des Erfolgs ohnehin dem Arbeitgeber (Dienstberechtigten) zufällt, kann dieser allenfalls eine von ihm als mangelhaft oder ungenügend bewertete Arbeitsleistung oder Bemühung als Vertragsverletzung abmahnen und ggf. im Wiederholungsfalle aus diesem Grunde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufkündigen. Keinesfalls kann er die Zahlung des Entgelts mit der Begründung verweigern, der Arbeitnehmer habe ein bestimmtes Arbeitsergebnis nicht erzielt.
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